ATS, 13 de Diciembre de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12262A |
| Número de Recurso | 28/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 1417/2013 seguido a instancia de Dª Caridad contra DON FLECOS S.L., LOREY S.A., SANTA ANSELMA S.A., GRECOBAR S.L. ARLINTON S.L. y D. Luis , sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de diciembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Virigilio Romero Benjumea en nombre y representación de Dª Caridad , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia y desestima la demanda sobre reclamación de cantidad por diferencias salariales entre las categorías de dependienta y ayudante de dependienta. La actora, nacida en 1990, prestó servicios para las empresas demandadas a las que es aplicable el Convenio Colectivo de Comercio de la Piel en General de la Comunidad de Madrid, desde el 25-07-2012 con la categoría profesional de ayudante de dependienta. La Sala sostiene que el Convenio Colectivo de la Piel de la Comunidad de Madrid (BOCM 24-12-2010 y 01-05-2014) deriva, en lo no regulado por mismo, al Estatuto de los Trabajadores, al Acuerdo Nacional sobre derogación de la Ordenanza de Comercio y demás legislación vigente, que sustituye en materia de clasificación profesional a la Ordenanza, así como a la Comisión Paritaria para proceder al estudio y configuración de los grupos profesionales de los sectores afectados, recogiéndose en las tablas salariales del Convenio tanto la categoría profesional de dependiente como la de ayudante. Es más --continua-- la Ordenanza de Comercio terminó su vigencia el 31-12-1995, por lo que, a partir de esta fecha se encuentra derogada y no resulta de aplicación y consecuentemente la sentencia de instancia aplica una fuente normativa que no está contemplada en el art 3 del ET , distinguiendo el Convenio de aplicación al caso claramente en sus tablas salariales entre las categoría de dependiente y ayudante de dependiente, no pudiendo pues considerarse que el mero hecho de que la actora tuviera a la data de la suscripción del contrato 22 años cumplidos sea título habilitante para acceder directamente a la categoría de dependienta.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 29-01-08 (R. 2864/07 ), revoca la dictada en la instancia --que había declarado extinguido el contrato por despido improcedente, con derecho a una indemnización de 628,96 €-- en el sentido de fijar la indemnización en 654,40 €. La actora, venía prestando servicios para la demandada, con una antigüedad de 16-12-06, figurando en su contrato la categoría de Ayudante de dependiente. Las relaciones entre las partes se han regido por el Convenio Colectivo para el Sector de Comercio Textil de Bizkaia (publicado el 06-05-04). Según la Ordenanza de Trabajo del Comercio al tener la actora más de 22 años al suscribir su contrato, la categoría había de ser la de dependienta. Fue despedida por carta de 02-05-07, reconociendo la empresa la improcedencia y consignando 540,48 € en concepto de indemnización. La sentencia de instancia calificó el despido de improcedente, sin devengo de salarios de tramitación, entendiendo que la indemnización consignada era insuficiente y considerando que la categoría profesional de la actora era la de dependienta y no la de ayudante de dependienta, en aplicación de la Ordenanza de Trabajo del Comercio al que se remite el art. 4 del Convenio aplicable.
La empresa considera que ha de darse por correcta la categoría de ayudante de dependienta y que se ha aplicado indebidamente la Ordenanza de Trabajo de Comercio e inaplicado el Acuerdo Interconfederal de Cobertura de Vacíos, de 13-05-97 -en adelante, AICV- y el art. 22.1 ET . Argumenta que el art. 22.1 ET determina que la categoría profesional se establece mediante la negociación colectiva o acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, lo que supone la prioridad de este sistema; que el Convenio señala en su art. 4 que la clasificación del personal quedaba establecida de acuerdo con la Ordenanza de Trabajo, si bien en su DT se determina que los efectos de la aplicación de la misma mantenían su vigencia hasta el 31-12-04, por lo que, siendo el contrato de trabajo de fecha 16-12-06, ha de considerarse que existía una laguna en la regulación de la clasificación profesional, debiendo acudirse al AICV, cuyo art. 2 se refiere a la clasificación profesional y su Anexo 2 encuadra las distintas categorías y las funciones, pero no por la edad de quienes las desempeñan. En consecuencia ha de darse por correcta la categoría profesional de Ayudante de Dependienta, con independencia de la edad que tuviera. La Sala razona que no es posible la aplicación del AICV que pretende la empresa y que la determinación de la categoría profesional de la actora no puede verse impedida por la inexistencia de mecanismos que permitan llenar el vacío de la cobertura convencional sobre la determinación de funciones siendo la previsión contenida en la Ordenanza sobre la estructura profesional la única a la que se puede acudir. En consecuencia, aplica la Ordenanza en cuanto a la determinación del contenido de las categorías profesionales recogidas en la Tabla Salarial del Convenio, a falta de ninguna otra previsión.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues ni los hechos, ni los fundamentos, ni las pretensiones ejercitadas son iguales, deduciéndose en la recurrida una demanda de reclamación de cantidad y en la referencial una demanda de despido. A lo que se une que, en la sentencia recurrida las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio de la Piel de la Comunidad de Madrid (BOCM 24-12-2010 y 01-05-2014 ), que en sus tablas salariales distingue entre las categoría de dependiente y ayudante de dependiente; mientras que, en la referencial regia el Convenio para el Sector del Comercio Textil de Bizkaia (BOBN 06-05-2004).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Virgilio Romero Benjumea, en nombre y representación de Dª Caridad , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 241/2015 , interpuesto por DON FLECOS S.L., LOREY S.A., SANTA ANSELMA S.A., GRECOBAR S.L. ARLINTON S.L. y D. Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 9 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 1417/2013 seguido a instancia de Dª Caridad contra DON FLECOS S.L., LOREY S.A., SANTA ANSELMA S.A., GRECOBAR S.L. ARLINTON S.L. y D. Luis , sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
