ATS 7/2017, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12038A |
| Número de Recurso | 1347/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 7/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta), se dictó sentencia de 3 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1086/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz (Antiguo Mixto número 7), cuyo Fallo expresamente dispone:
"Debemos condenar y condenamos a Jaime como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros, con 10 días de arresto subsidiario caso de impago y costas".
Contra la referida sentencia, Jaime , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Gutiérrez Pertejo formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
ii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y 68, todos ellos, del Código Penal ; y, de forma alternativa, por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
iii) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del deber de motivación, reconocido en los artículos 24.1 y 120.3 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.
La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente sostiene que la sentencia infringe su derecho a la presunción de inocencia ya que fue condenado sin que exista verdadera prueba de cargo bastante que acredite la realización del hecho por el que fue condenado. Considera que el Tribunal de instancia fundó la sentencia en conjeturas y sospechas.
Asimismo, sostiene que en el acto del plenario se practicó prueba justificativa de su versión exculpatoria ya que: (i) en su propia declaración negó los hechos; (ii) el testigo Serafin (presunto comprador) afirmó que la sustancia que le fue intervenida era para su propio consumo y que no le conocía; y (iii) los agentes actuantes declararon en el plenario que le vieron sacar una cosa de la boca sin afirmar que fuese la sustancia estupefaciente intervenida.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).
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Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el día 14 de julio de 2015, sobre las 20:40, en el cruce de las calles Barbate y Alcalde Blázquez de Cádiz, el acusado mantuvo un contacto con Jaime por el que este último entregó un billete de 10 euros al recurrente a cambio de una papelina que fue buscar a su domicilio.
La papelina fue intervenida al comprador y contenía 0,086 gr. de cocaína y heroína, con una pureza de cocaína del 87% y de heroína del 2,6%. Su valor de mercado era aproximadamente de 20 euros.
El recurrente fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 27 de marzo de 2014 del Juzgado de Lo Penal número 5 de Cádiz a la pena de 6 meses de prisión y 30 días de multa por un delito contra la salud pública. Asimismo, fue condenado por igual delito en sentencia de 5 de noviembre de 1996 , sentencia de 20 de junio de 2002 y sentencia de 21 de junio de 2004 .
El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que desde el día 26 de abril de 2016 el recurrente sigue un programa de tratamiento con metadona, y fue diagnosticado de síndrome de dependencia por consumo de opiáceo.
El Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional y sujetándose a las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , y concluyó que el recurrente realizó el acto de venta antes descrito.
En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes y el informe de análisis de la sustancia ocupada.
En efecto, el Tribunal de instancia destacó en sentencia las declaraciones coincidentes de los agentes números NUM000 y NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía, quienes convinieron que el día de los hechos vieron como una persona se acercó al recurrente y, tras una breve conversación, le entregó un billete de 10 euros. A continuación, los agentes declararon que vieron al recurrente ir a su domicilio y, transcurridos unos minutos, salir y entregar a la misma persona que le dio el billete de 10 euros un envoltorio que guardó en un paquete de kleenex. Por este motivo, los agentes actuantes declararon que, sin solución de continuidad y sin haber perdido de vista al comprador, le interceptaron y ocuparon el envoltorio que le había dado el recurrente en el interior del paquete de kleenex.
Asimismo, el Tribunal a quo consideró como prueba de cargo bastante el informe de análisis de la sustancia ocupada, introducido en forma en el plenario y no impugnado, que acredita que aquella tenía un peso de 0,086 gramos de las sustancias cocaína, con una pureza del 87%, y heroína, con una pureza del 2,6%.
En definitiva, no es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, y concluyó que la transacción antes descrita quedó suficientemente acreditada, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, como hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).
En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, de un lado, a la insuficiencia probatoria de las declaraciones de los agentes intervinientes y, de otro lado, a que, en el acto del plenario, se practicó prueba bastante reveladora de que no existe la transacción por la que fue condenado.
Respecto de la declaración de los agentes intervinientes, quienes declararon que en todo momento vieron la transacción y ocuparon la sustancia intervenida, de acuerdo con el artículo 717 LECrim , las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como tales, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
Y, en relación con la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente, el Tribunal de instancia, ante las diferentes versiones ofrecidas por las partes intervinientes (incriminatoria y exculpatoria), en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española , llegó a la racional convicción de que había tenido lugar la venta anteriormente descrita, sin que tal razonamiento pueda ser considerado, como hemos dicho, y lógico y racional y, por tanto, sin que tampoco pueda ser objeto de tacha en esta Instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 o, alternativamente, del artículo 21.2 del Código Penal , ambas como muy cualificadas, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente sostiene que debió habérsele aplicado la circunstancia atenuante eximente incompleta de drogadicción ( artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 CP) o la circunstancia atenuante simple de drogadicción ( 21.2 CP ) por cuanto constan en las actuaciones diversos documentos acreditativos de su situación de drogodependencia (folios 35 a 36 y 42 del Rollo de la Audiencia Provincial). En concreto, el recurrente refiere que en el informe del Servicio Provincial de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz se evidencia que tiene dependencia a opiáceos y se encuentra sometido a un programa de tratamiento con metadona.
Afirma el recurrente que "no cabe duda alguna que si los hechos enjuiciados fueran considerados ilícitos, estos serían causados por su adicción".
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Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .
La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.
En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).
En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras).
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El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción ( artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1 CP ) o de la circunstancia atenuante simple de drogadicción ( artículo 21.2 CP ).
Las alegaciones han de ser inadmitidas.
El presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es, según hemos dicho de forma reiterada, que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo. En el caso concreto, sin embargo, no resultaron probadas ninguna de las circunstancias atenuantes pretendidas.
En efecto, no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción a sustancias estupefacientes ya que, aunque consta el informe antes referido, no fue suficiente a fin de justificar que la adicción referida fuese grave y que el recurrente estuviese afectado por la misma al tiempo de los hechos. El informe refiere que el recurrente sigue un tratamiento con metadona desde el día 26 de abril de 2016 (fecha posterior a los mismos).
En este sentido, no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a la cocaína u otras drogas, por cuanto no se practicó ninguna prueba pericial en tal sentido y tampoco se aportaron, en el juicio oral, otros medios de prueba que sustentasen la referida pretensión.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho las circunstancias atenuantes reclamadas con fundamento en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa del consumo o adicción a las drogas. Por tanto, no se produjo la infracción denunciada.
Asimismo, debe recordarse, como refirió de forma expresa el Tribunal de instancia en sentencia con referencia a la jurisprudencia de esta Sala, que "es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).
Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAP Jaén 558/2019, 4 de Diciembre de 2019
...una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes", y en igual sentido Auto del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2016. Asi pues, en el presente caso, dado que no resulta acreditado que el penado perpetró los hechos por los que fue condena......