ATS 55/2017, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:12025A |
| Número de Recurso | 1404/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 55/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 22 de mayo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 22/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, como Diligencias Previas nº 444/2012, en la que se condenaba a Gerardo como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Igualmente se condenaba a Gerardo a indemnizar a Mateo en la cantidad de 30.000 euros más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia, cantidad de la que deberá responder de manera subsidiaria la mercantil VIATGES EUROPA S.L.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Pérez Medina, actuando en representación de Gerardo , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y del principio acusatorio; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal (hoy artículo 253 del Código Penal ).
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y del principio acusatorio.
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Considera el recurrente vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y al principio acusatorio por el hecho de que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, introdujera como calificación alternativa el delito de apropiación indebida, delito por el que la Audiencia le condenó.
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Hemos establecido con reiteración que la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en las "conclusiones definitivas", que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del juicio oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas. En caso contrario devendría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 788.4 de dicho texto legal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.
Afirmábamos en STS 427/2014 : "El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime conveniente" (...) Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla. Decía a este respecto la STS 518/2012, de 12 de junio "La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse «a petición de la defensa», como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna".
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El motivo ha de ser inadmitido.
Los hechos por los que se ha condenado al recurrente estaban presentes desde el inicio de las actuaciones, y han sido objeto de la causa. Tales hechos eran la entrega por el Sr. Mateo de 30.000 euros al acusado, como administrador de la sociedad Viatges Europa S.L., para destinarlo a una ampliación de capital de la sociedad. Esta ampliación de capital conllevaba la adquisición de participaciones sociales por parte del perjudicado, y no fue efectuada por el acusado, que tampoco procedió a retornar el dinero al Sr. Mateo .
Es clara la inclusión de tales hechos tanto en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y la acusación particular como las conclusiones definitivas. También la posibilidad legal de presentar conclusiones alternativas. Además, en el acto del juicio oral, se preguntó tanto al acusado como a los testigos por tales hechos.
Lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que no acontece en el presente supuesto. Finalmente, ante la modificación de conclusiones que realizó el Fiscal no se solicitó la suspensión.
En consecuencia, no se constata ninguna irregularidad y vulneración del principio acusatorio en la sentencia recurrida, pues la modificación de las conclusiones provisionales en el acto del juicio no ha supuesto una quiebra de los derechos del acusado.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885. 1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 (actual artículo 253 del Código Penal ).
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Considera que él no puedo apropiarse del dinero en tanto que nunca tuvo la posesión del mismo; la suma de 30.000 euros se ingresó en concepto de aportación dineraria para la ampliación del capital en la cuenta corriente que la entidad tenía en el BBVA Argentaria S.A.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Gerardo , actuando como administrador de la mercantil Viatges Europa, S.L., con intención de obtener un ilícito beneficio económico, no destinó la suma de 30.000 euros que Mateo ingresó el 28 de enero de 2011 en la cuenta que la sociedad tenía en entidad BBVA Argentaria S.L., a la aplicación del capital de la sociedad, con la consiguiente adquisición de participaciones sociales que ambos había pactado. Procediendo Gerardo al cierre de la empresa en noviembre de 2011, no retornando el dinero recibido.
En el caso presente, nos encontramos ante el delito de apropiación indebida en su modalidad comisiva de distracción. La figura delictiva de la apropiación indebida comprende dos conductas, apropiarse y distraer. El acusado, en su condición de administrador y en nombre y por cuenta de la empresa Viatges Europa S.L., había recibido, en su día, de Mateo la suma de 30.000 euros con una finalidad específica y, contraviniendo lo acordado, no procedió a la ampliación del capital, ni devolvió el dinero recibido.
Carece de relevancia la afirmación del recurrente de que él personalmente no adquirió la propiedad del dinero, sino que fue ingresado en la cuenta de la entidad Viatges Europa, S.L. El acusado era el administrador de la sociedad y, en tal condición, acordó con el perjudicado la entrega de la suma de 30.000 euros con la finalidad de ampliar capital. Asimismo, como administrador, debió haber procedido a la ampliación de capital. Sin embargo, omitiendo lo acordado, no dio el destino convenido a la suma entregada, ni tampoco ha procedido a su devolución al Sr. Mateo .
En nuestra Sentencia nº 244/2016 de 30 de marzo de 2016, hemos señalado que "esta Sala Casacional ha señalado ( SSTS 370/2014 y 905/2014 ) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.
Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión ".
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
