STSJ Comunidad de Madrid 881/2016, 21 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2016:12977 |
| Número de Recurso | 660/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 881/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2015/0009037
Procedimiento Ordinario 660/2015
Demandante: PROMOTORA INMOBILIARIA APOQUINDO SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
Demandado: AYUNTAMIENTO DE BECERRIL DE LA SIERRA
PROCURADOR D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
SENTENCIA NUMERO 881/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados:
D. Fausto Garrido González
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María Pilar García Ruiz
-----------------En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 660/2015, interpuesto por la mercantil Promotora Inmobiliaria Apoquindo SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Lozano Sánchez, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 29 de enero de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra por el que se desestima la solicitud de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de dicha población. Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Miana Ortega.
Por la mercantil Promotora Inmobiliaria Apoquindo SA se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2.015 contra el Acuerdo antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente declaración de nulidad del acuerdo acordándose la obligación de volver a someter al Pleno una resolución ajustada a derecho de la prohibición inicial, en su caso de la Modificación Puntual planteada por la Comunidad de Madrid para subsanar las deficiencias de tramitación del Plan Parcial de La Majada de las Monjas.
La representación procesal del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar con fecha 17 de noviembre de 2016, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Promotora Inmobiliaria Apoquindo SA impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 29 de enero de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra por el que se desestima la solicitud de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de dicha población.
Insta la mercantil recurrente la nulidad de pleno derecho del citado acuerdo por vulneraciones del procedimiento que señala son las siguientes: vulneración del artículo 47.2.II de la Ley de Bases de Régimen Local al haber sido adoptado el acuerdo por mayoría simple siendo exigible la mayoría absoluta; vulneración de los artículos 28.1 y 2 a) de la Ley 30/92 al no haberse abstenido uno de los Concejales que mantenía una cuestión litigiosa con una de las propietarias; vulneración del artículo 84 de la Ley 30/92 al no haber dado trámite de audiencia previo a la denegación de la solicitud a todos los interesados en la solicitud con vulneración del artículo 4 del Real Decreto 2/2008 y 3 y 5 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; vulneración del artículo 173 del Real Decreto 2568/1986 ante la ausencia de informe previo del Secretario; vulneración del artículo 42 de la Ley 30/92 al no comunicar el inicio del expediente; vulneración de los artículos 89 y 54 de la Ley 30/92 dado que al existir limitación de derechos subjetivos e intereses legítimos y que en otros casos semejantes han obtenido respuesta favorable por parte del Ayuntamiento a lo que añade la errónea e incompleta motivación derivada del informe técnico municipal y a las erróneas afirmaciones de los concejales realizadas en el Pleno basadas en un desconocimiento total de la documentación de la Modificación Puntual.
Se opone el Ayuntamiento señalando en su escrito de contestación a la demanda que la Modificación Puntual se genera en razón del informe de 1 de abril de 2014 de la Dirección General de Urbanismo que, en referencia al Plan Parcial del Sector afectado, establece la obligación de acudir a dicho instrumento para poder aumentar el número de viviendas y modificar el tamaño de la parcela residencial unifamiliar libre establecidos en las NNSS de 1986. Señala que el Ayuntamiento es un órgano soberano para proceder a la Modificación teniendo facultades discrecionales en el ejercicio de dicho derecho siendo racional y congruente la negativa recurrida. Niega que sea necesaria la mayoría absoluta, que los cargos electos tengan la obligación de abstenerse, que la falta de audiencia alegada haya generado indefensión ni que la falta de informe del Secretario sea motivo de nulidad.
Como recuerdan las SSTS de 4 de diciembre de 2014 (casación 1527/2012 ) y 29 de marzo de 2016 (casación 3190/2014) dicha Sala del Tribunal Supremo "ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --- sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 )--- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ).
En el ámbito urbanístico, y, en particular, en la presentación de instrumentos de planeamiento de iniciativa particular, el Tribunal Supremo ha reconocido el denominado derecho al trámite. Así, en las sentencias de 25 de marzo de 2015 (casación 1383/2015 ) y de 4 de marzo de 2009 (casación 10786/04 ) nos recuerda que " ... el derecho al trámite ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 25 de septiembre de 1997 (recurso de apelación 11593/91 ), 21 de enero de 1999 (recurso de casación 21/93 ), 29 de marzo de 2004 (recurso de casación 4588/01 ) y 11 de abril de 2006 (recurso de casación 8458/02 ), en las que hemos declarado que la Administración no debe cercenar ad limine el derecho que los particulares tienen a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa ..."; si bien la misma jurisprudencia puntualiza que "...ese derecho quiebra cuando el planeamiento proyectado vulnera el ordenamiento urbanístico aplicable, en cuyo caso la Administración urbanística puede denegar la tramitación, justificando, de forma suficiente, tal decisión". En ello abunda la sentencia de 14 de octubre de 2010 (casación 4673/06 ) citando otras anteriores: "... el derecho al trámite del promotor de la transformación del suelo no implica un derecho a la aprobación del planeamiento ni resta facultades a la Administración para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas en orden a la eficaz realización del interés colectivo... " .
En relación con esta potestad de rechazo es elocuente la sentencia de 17 de febrero de 2015 (casación 369/2013 ) que expresa "la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala es claramente contraria a la tesis municipal y, en cuanto a la potestad de rechazo de la aprobación inicial de los planes, sumamente restrictiva, en tanto contradictoria con el denominado derecho al trámite que asiste al promotor de los planes mientras no se contradigan determinaciones sustantivas de la legislación urbanística. A tal respecto, por citar un solo ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1075/2010 ) señala lo siguiente:
"En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011 que:
"1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en...
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