SAP Alicante 413/2016, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2016:3092 |
| Número de Recurso | 360/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 413/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000360/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002559/2011
SENTENCIA Nº413/2016
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrada:Dª . Susana Martínez González
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
========================================
En ELCHE, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002559/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Mario y María, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Francisca Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr. Alfredo Martínez Lidón, y como apelada Banco de Santander, SA, representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Poveda Bañón.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Mario, representado por el Procurador Sra. Orts Mogica, contra Banco de Santander, S. A., debo acordar y acuerdo absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas para la parte actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Mario y María en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000360/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Octubre de 2016.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Martínez González.
Contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda que pretende la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 18 de abril de 2008, celebrado entre las partes y que se condene al Banco de Santander S.A, a reintegrar a la cuenta de los demandantes la cantidad de 12.351, 39 euros descontados de sus cuentas como consecuencia de dicho contrato, con los correspondientes intereses, se alza el apelante, parte demandante en primera instancia, alegando que la sentencia no contempla la fijación de hechos controvertidos, esto es, nulidad del contrato subyacente por ausencia de firma, nulidad del contrato por ausencia del preceptivo test de conveniencia (MIFID) y nulidad del contrato por no ser idóneo al perfil de los contratantes, alegando, sobre la denegación de concurrencia de vicio de consentimiento recogida en la sentencia, error en la valoración de la prueba.
De la documentación aportada se desprende, en cuanto al contrato marco, que el mismo fue firmado en la primera y última hoja, habiendo sido firmado el contrato de confirmación de opciones de tipo de interés collar en las páginas pares. En ambos casos, la firma es del codemandante, D. Mario, que lo hace por poder de su esposa, la también demandante, Dña. María . Con ello se ha de concluir que no se trata de un supuesto de ausencia de firma, sino que la misma no se estampó en todas las hojas del contrato. No nos encontramos en el supuesto de que se impugne la autenticidad de los documentos, sino que lo que se sostiene por el demandante, en el curso del procedimiento es que los mismos se firmaron sin leer ni comprender exactamente lo que se firmaba, lo que remite al análisis del vicio del consentimiento, que analiza la sentencia de instancia. En efecto, dispone el art. 326 de la LEC : "...1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen ". No se niega por la parte que los documentos presentados correspondan por los firmados por el Sr. Mario, tan solo se manifiesta que no se encuentran firmados en todas las páginas, por lo que le niega validez.
Sobre la calificación y adecuación de los contratos, nos encontramos ante dos contratos, firmados al parecer simultáneamente, uno se trata de un contrato marco de operaciones financiera y otro de permuta denominado "collar"
En cuanto al cumplimiento de la normativa MIFID, consta acreditado que se realizó test de conveniencia, pero no test de idoneidad.
Sobre el deber de información y el error invalidante en los casos de contratos de permuta financiera o swaps, esta sección 9ª se ha venido pronunciando con reiteración, recogiendo la sentencia de 23 de enero de 2015 las anteriores, exponiendo que se pronuncia la en Sentencia de 2/12/2014 en los siguientes términos:
"La directiva sobre el Mercado de Instrumentos Financieros ( MiFID ) entró en vigor el 1 de noviembre de 2007, en toda la Unión Europa. Reglamento (CE) nº 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
El legislador europeo había previsto que la transposición de la MiFID se realizase antes del 31 de enero de 2007, produciéndose su entrada en vigor efectiva el señalado 1 de noviembre de 2007. El legislador español facilitó la adaptación a través del reconocimiento de un período de adaptación de determinados instrumentos jurídicos (reglamentos internos...) a la nueva regulación por un plazo de seis meses ( disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 ).
No obstante, la realidad es que los clientes bancarios tuvieron derecho a partir del 1 de noviembre de 2007, a disfrutar del estándar de protección y tutela de sus derechos que les proporcionaba la normativa MiFID, por lo que, aunque jurídicamente parecía evidente que las entidades no podían ser responsabilizadas por las consecuencias de la demora producida en la transposición de las Directivas (en España en Diciembre de ese año), los bancos se encontraron comercialmente obligados a completar su adaptación antes del 1 de noviembre de 2007.
El contrato que nos ocupa es posterior a la entrada en vigor de la citada normativa.
...Si bien con anterioridad la jurisprudencia no relacionaba con contundencia el error invalidante para el inversor, en supuestos como el presente, con la falta de información, la más reciente sí lo hace, lo cual cobra todo su sentido cuando se examinan productos bancarios como el presente, que exceden con mucho de aquellos que entiende el común de las personas. Se trata de operaciones que, al margen de inversores profesionales o de aquellas mercantiles que por su envergadura cuentan con servicios especializados, han de ser personalmente explicados al cliente, en su naturaleza, posibilidad de rescate, evolución y especialmente riesgos, sin ocultar a este respecto toda la información de la que la entidad de crédito disponga. Otra cosa seria actuar con deslealtad desde una situación de privilegio, basada en la preeminencia que la información proporciona.
En este sentido la STS de 20/1/2014 ha venido a arrojar luz al respecto sobre la extensión legal de la obligación de información y test exigibles. Dijo esta sentencia:
"La sentencia de la Audiencia EDJ 2011/357218 es recurrida en casación sobre la base de un único motivo, que denuncia la infracción de los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV, y de los arts 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero . En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida incurre en una contradicción pues, si entiende que Caixa Penedés prestó un servicio financiero al cliente, lo que procedía era el test de idoneidad y no el test de conveniencia que es el que se le imputa a la demandada no haberlo realizado. También insiste en que no todo trato precontractual tiene la consideración de asesoramiento financiero y en este supuesto no lo habría. En todo caso, entiende que los deberes de información pueden realizarse de cualquier forma, sin necesidad de sujetarse a una determinada, y la ausencia de las evaluaciones no puede sancionarse ni con la nulidad del contrato ni con su anulabilidad. Cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la delimitación material del servicio de inversión consistente en "asesoramiento financiero" por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba