ATS, 11 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:48A |
| Número de Recurso | 937/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Serafina presentó el día 15 de febrero de 2016 escrito de interposición del recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 3458/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal n.º 144/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 18 de enero siguiente.
La procuradora D.ª Esther Borrego del Valle, en nombre y representación de D. Serafina , envió escrito el 22 de marzo de 2016, personándose en calidad de recurrente, mientras que el procurador D. Antonio de la Banda Mesa, en nombre y representación de D. Donato , envió escrito el 28 de abril de 2016, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 15 de noviembre de 2016 la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, al igual que el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de noviembre de 2016. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones según consta en Diligencia de 12 de diciembre de 2016.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio verbal de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción de los arts. 90 , 92 y 103 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, 39 CE y 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida entre otras en SSTS de 7 de junio de 2013 , 31 de enero de 2010 , 25 de noviembre de 2013 , 19 de julio de 2013 , 29 de abril de 2013 y 17 de diciembre de 2012 , ya que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de atribuir la guarda y custodia de la menor Jacinta de 5 años al padre, obviando el principio de procurar no separar a los hermanos. En su desarrollo cuestiona la decisión de la Audiencia, que confirma la del Juzgado, de atribuir la guarda y custodia de Ramón a la madre y de Jacinta al padre, alegando que no se ha respectado el interés del menor al resolver de manera contradictoria y valorar que la misma es idónea para asumir la guarda y custodia del hijo mayor de edad pero discapacitado y no para su hija de 5 años, amparándose para ello en la valoración de los informes obrantes en el procedimiento cuando ninguno de ellos aconseja separar a los hermanos, sino la asistencia de la familia a equipos especializados de tratamiento familiar.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la valoración del interés del menor para fijar la custodia, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, la Audiencia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en la situación familiar, los informes emitidos por el equipo psicosocial, por los servicios sociales y las declaraciones del psicólogo S. Marco Antonio firmante de aquel y llega a la conclusión de que si bien es preferible no separar a los hermanos, se descarta que la madre sea idónea para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, reputando más adecuado para el interés de la niña que sea el padre quien la asuma, no tanto por sus habilidades y aptitudes parentales sino porque desempeña una actividad laboral estable, cuenta con el apoyo de su familia extensa, concretamente sus hermanas y le proporcionan a la menor mayor estabilidad en su entorno social, familiar y escolar habitual que su madre que proyecta iniciar una nueva vida con su pareja sentimental en Barcelona sin que exista constancia de que cuente con un puesto de trabajo dotado de estabilidad, circunstancias fácticas sobre las que descansa la ratio decidendi de la sentencia recurrida que determinan la inexistencia del interés casacional que se invoca.
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La oposición a la jurisprudencia de la Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues la sentencia recurrida concluye a la vista de la situación personal y familiar existente, que Ramón , mayor de edad pero con una importante discapacidad psíquica del 49%, no declarado incapacitado, permanezca bajo la guarda y custodia de su madre, respetando así su voluntad y ante el rechazo que muestra a estar con su padre, así como Jacinta , de 5 años de edad, permanezca bajo la guarda y custodia del padre, al proporcionarle el entorno de éste una mayor estabilidad a nivel social, familiar y escolar, circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción del régimen de guarda y custodia que se estableció.
En atención a los fundamentos expuestos, el recurso no puede ser admitido pues la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que ha sido citada, referida en su mayor parte a la guarda y custodia compartida y a los criterios para su concesión que nada tiene que ver con el presente caso, ya que como esta Sala ha venido repitiendo "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
En definitiva, no justifica la recurrente que se haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues las circunstancias concurrentes en el presente caso son las que determinan la inexistencia del interés casacional que se invoca, ya que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Serafina , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 3458/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal n.º 144/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
