ATS, 11 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:21A |
| Número de Recurso | 3752/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Jose Pedro presentó recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1125/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1048/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Collado Villalba.
Mediante diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Mª Ángeles Almansa Sanz en nombre y representación de D.ª Graciela presentó escrito, con fecha 15 de diciembre de 2015, personándose como recurrida. Mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2015, la procuradora D.ª Alicia García Rodríguez, se personaba en nombre y representación de D. Jose Pedro , en concepto de recurrente.
El recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2016, la recurrida mostraba su conformidad con las causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, por escrito presentado el 29 de noviembre de 201, interesaba la inadmisión del recurso de casación interpuesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se desarrolla en un motivo único, que tiene como fundamento el art. 92 CC , así como el art. 39.2 CE y art. 39.3 CE . El recurrente cita la sentencia de 29 de abril de 2013 , que declara que el «...Señalado que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea...» y alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina que contienen las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 18 de noviembre de 2014 , entre otras, que establecen la guarda y custodia compartida como sistema que debe ser acordado cuando se den los requisitos previstos jurisprudencialmente, se opone también a la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 , en cuanto a la necesidad de oír a los menores. Reseña también las sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2010 , de 8 de octubre de 2009 y 25 de mayo de 2012 .
El recurrente alega que de las pruebas practicadas quedó claro que no había impedimento a una guarda y custodia compartida, pues las menores nunca evidenciaron rechazo al padre, los domicilios están a escasos 100 metros y el colegio a la misma distancia de cada una de las viviendas, los progenitores tienen ingresos y vivienda, en definitiva, la guarda y custodia compartida determinaría una mayor estabilidad de las menores en todos los aspectos de su vida.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la valoración del interés del menor para fijar la custodia, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, la sentencia recurrida ha valorado el interés de las menores en cuanto ha tenido en cuenta el resultado obtenido en la exploración de las mismas y el amplio régimen de visitas que tienen reconocido el recurrente, de lo que resulta conveniente la no modificación del régimen de visitas que fue aprobado el 10 de junio de 2010, por el acuerdo alcanzado entre las partes.
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La oposición a la jurisprudencia de la Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida que sigue la reciente doctrina de la Sala, que admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran ( STS de 16 de marzo de 2016 ), y en el presente caso, no se ha evidenciado que sea necesario, en interés de las menores, la modificación del acuerdo suscrito entre ambos progenitores, que otorgaba la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas en favor del padre.
En definitiva, el recurso no puede ser admitido pues la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que ha sido citada, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia : «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de la Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1125/2014 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1048/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Collado Villalba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
