STS 976/2016, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:5687 |
| Número de Recurso | 566/2015 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 976/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en recurso de suplicación nº 439/14 , interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete , en autos núm. 1129/12, seguidos a instancias de Dª Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y contra la Cooperativa Sancho Abarca-Cooperativa Obrera de Calzados Girón. Ha comparecido como parte recurrida Dª Coro representada y asistida por el letrado D. Agustín Zamora Pocoví.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Con fecha 22 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- D. Coro , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1947, con D.N.I. n° NUM001 , vecina de Almansa (Albacete), figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Cooperativa Obrera Sancho Abarca - Calzados Girón, desde el 9 de octubre de 1961 hasta el 30 de septiembre de 1971, ininterrumpidamente.
2º.- El 7 de agosto de 2012 la actora interesa del I.N.S.S. reconocimiento de pensión de jubilación SOVI.
3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 18 de mayo de 2012, se deniega a la actora la prestación interesada por no reunir un periodo de cotización de 1800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero, según lo dispuesto en el art. 7.2 de la O. de 2 de febrero de 1940.
4º.- Disconforme con la anterior resolución la actora interpone el 7 de septiembre de 2012 la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 25 de septiembre de 2.012.
5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.
6º.- La actora acredita un total de 714 días cotizados, incluidos 84 días en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias. Constan cotizaciones en la Cooperativa Sancho Abarca comprendidas en el periodo de 9 de octubre de 1960 al 30 de junio de 1963; y como autónomo de 1 de octubre de 1968 a 30 de septiembre de 1971.
7º.- Del matrimonio celebrado entre la actora y D. Geronimo , en Almansa (Albacete) el 19 de septiembre de 1971, han nacido tres hijos.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Cooperativa Sancho Abarca Calzados Girón, a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.
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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Edurne ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo:
Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Coro contra la Sentencia de fecha 22-1-14 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete , dictada en los autos 1129/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Jubilación-SOVI interpuesta por la misma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empleadora "COOPERATIVA SANCHO ABARCA- COOPERATIVA OBRERA DE CALZADOS GIRÓN", procede la revocación de la misma y el reconocimiento a todos los efectos de la prestación postulada de Jubilación SOVI, condenando, en la respectiva proporción de responsabilidad, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la codemandada "COOPERATIVA SANCHO ABARCA-COOPERATIVA OBRERA DE CALZADOS GIRÓN", al pago de la misma, con efectos económicos retroactivos desde el 7- 8-12, y con derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras
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Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 5 de febrero de 2015.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de fecha 25 de septiembre de 2012, (rollo 596/2012 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 7 de mayo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días .
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
1. La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación de la demandante y le reconoce el derecho al percibo de pensión de vejez-SOVI, imponiendo la responsabilidad del pago de la misma al INSS y a la cooperativa codemandada con efectos desde el 7 de agosto de 2012. Por Auto de aclaración de 9 de diciembre de 2014 se precisaba que la distribución de la responsabilidad debía de hacerse de modo proporcional, de suerte que al INSS le correspondía el equivalente a una cotización de 714 días sobre los 1800 días de carencia exigibles, y a la Cooperativa la cuota restante (1086/1800).
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La Entidad Gestora acude ahora a la casación para unificación de doctrina invocando, como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la misma Sala de Castilla-La Mancha en 25 septiembre 2012 (rollo 596/2009 ).
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A fin de efectuar la comparación entre ambas sentencias y constatar si se dan o no los requisitos exigidos por el art. 219.1 LRJS , conviene recordar que, en el presente caso, la actora prestó servicios para la Cooperativa demandada entre el 9 de octubre de 1961 y el 30 de septiembre de 1971. Tras cumplir 65 años de edad, la actora solicitó la pensión, siéndole denegada por no reunir el periodo de cotización de 1800 días, ni haber estado afiliada al Retiro Obrero. Acredita 714 días cotizados entre el 9 octubre 1960 y el 30 junio 1963 y, posteriormente, como autónoma, desde el 1 octubre 1968 al 30 septiembre 1971.
Sostiene la sentencia recurrida que, constando como tiempo trabajado el periodo intermedio, ha de entenderse que, al no constar que la actora optara por la Mutualidad de autónomos, debe computarse ese periodo -hasta el 31 de diciembre de 1966- como tiempo que debió cotizarse al SOVI y sobre el que debe recaer la responsabilidad empresarial.
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La sentencia de contraste contempla el caso de una trabajadora de la misma cooperativa, para la que prestó servicios entre el 30 de junio de 1963 y el 31 de octubre de 1970. Al igual que en el supuesto de la sentencia recurrida, llegado el cumplimiento de los 65 años de edad, solicitó la pensión de vejez SOVI y le fue denegada por el INSS por no reunir el periodo de carencia, ni haber estado afiliada al Retiro Obrero. La trabajadora acreditaba 1268 días cotizados entre el 8 junio 1960 y el 30 junio de 1963 y, posteriormente, como autónoma, entre el 1 de octubre de 1968 y el 31 de octubre de 1971.
Tampoco en este caso consta la opción de la trabajadora por la Mutualidad de autónomos. Se da también la circunstancia idéntica en ambos casos de que las trabajadoras tuvieron hijos con posterioridad a 1 de enero de 1967, por lo que se rechaza la aplicación de las cotizaciones ficticias de la Disp. Ad. 44ª LGSS (aun cuando es éste un punto que no aborda la sentencia recurrida). Sin embargo, la sentencia referencial entiende que, a partir del momento en que se crea dicha Mutualidad, no cabe presuponer la obligación de seguir cotizando en el SOVI por parte de la empresa. Por consiguiente, la laguna de cotización no puede serle imputable y, en consecuencia, no reconoce el derecho a la prestación por faltar la carencia suficiente.
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La analogía de los supuestos y de la controversia resulta patente y, no obstante, las sentencias comparadas llegan a resultados completamente opuestos, por lo que concurre sin duda el requisito de la contradicción exigible para que esta Sala IV del Tribunal Supremo entre en el desarrollo de su labor de unificación de doctrina.
1. El recurso denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts. 1 , 2 y 7 de la OM de 25 de marzo de 1963 y del art. 7 de la OM de 2 de febrero de 1940, en relación con la Disp. Trans. 7ª LGSS .
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Nos encontramos ante la necesidad de determinar si la falta de cotización al SOVI durante un periodo necesario para alcanzar la carencia mínima puede serle imputada a la empresa, en un supuesto en que ésta adopta la forma de cooperativa y la legislación permitía a los socios trabajadores pasar a integrarse en la Mutualidad de trabajadores autónomos. La cuestión se plantea porque se da la circunstancia de que las cotizaciones al SOVI quedaron interrumpidas al finalizar el mes de junio de 1963, y no constan más cotizaciones a nombre de la trabajadora demandante hasta el 1 de octubre de 1968, si bien éstas lo son ya como trabajadora autónoma (para la misma cooperativa).
La Orden del Ministerio de Trabajo de 25 de marzo de 1963 (BOE de 11 abril de 1963) daba derecho de opción a los socios voluntarios del Mutualismo Laboral, cooperadores o no, para continuar en dicho régimen especial o pasar a las Mutualidades Laborales de Trabajadores Autónomos respectivos. Esa posibilidad de optar por incorporarse a la Mutualidad de trabajadores autónomos incluía en su ámbito a los socios trabajadores de las cooperativas. En efecto, en su art. 7 se disponía que se entendería que tenían la condición de trabajadores independientes, a los efectos de la incorporación a las Mutualidades de Trabajadores autónomos, los socios de las cooperativas industriales que practicaran su profesión y oficio en las mismas, con independencia del número de socios que las constituyen y el de trabajadores por cuenta ajena al servicio de la cooperativa.
En realidad se trata de un texto normativo que buscaba regular el tránsito entre sistemas de protección y, por ello, fijaba un margen temporal para la opción entre mantenerse en el marco de protección por cuenta ajena o pasar al de autónomos. En concreto la opción debería ejercitarse, "con carácter definitivo" y por escrito, antes del 30 de junio de 1963. Asimismo, de no llevarse a cabo la opción en tiempo indicado, se entendería que se deseaba seguir con el sistema anterior (art.4 de la OM).
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Ese límite temporal viene a coincidir con la situación fáctica relativa a la cotización de la demandante -y de la trabajadora a la que se refiere la sentencia de contraste-, pues, como hemos puesto de relieve, las cotizaciones al SOVI dejan de llevarse a cabo precisamente a fecha de 30 de junio de 1963 .
El problema que se suscita surge del hecho de que no se efectuaran cotizaciones a la Mutualidad laboral de trabajadores autónomos hasta el 1 de octubre de 1968 -fecha también coincidente en los dos supuestos, el de la sentencia recurrida y el de la de contraste-, ignorándose la causa por la que se inician esas cotizaciones a autónomos en dicha fecha. Lo cierto es que se generó así un vacío que ahora se torna problemático para reunir la carencia necesaria.
Recordemos que, de no efectuarse la opción que permitía la indicada OM de 1963, la trabajadora seguía incluida en el sistema de protección de trabajadores por cuenta ajena y, por consiguiente, con obligación de la empresa de efectuar la oportuna cotización. Además, dado que el régimen SOVI se extinguió a 31 de diciembre de 1966, aquella falta de opción hubiera llevado a la incorporación de la trabajadora en el recién creado Régimen General de la Seguridad Social, de acuerdo con lo que disponía la Disp. Trans. 3ª de la Ley de 21 de abril de 1966. Sin embargo, no aparecen tampoco cotizaciones al nuevo sistema posteriores, salvo las que se acreditan después en la Mutualidad de trabajadores autónomos a partir de la indicada fecha de 1 de octubre de 1968.
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Pretende la Entidad Gestora que, del hecho cierto de la cotización a autónomos a partir de 1968, se deduzca la afiliación de la actora a tal régimen desde el momento en que se produjo su posibilidad de opción por mor de la citada OM de 1963.
Pero la solución al conflicto que se nos plantea ha de partir de los hechos que han quedado indubitadamente ya fijados. Esto implica que tengamos que apoyar nuestra solución sobre el incontrovertido dato de la falta de constatación de que la trabajadora hubiera hecho la opción por la Mutualidad de autónomos en los términos y condiciones que establecía aquella Orden Ministerial. Como hemos puesto de relieve, no constando esa opción, la propia Orden Ministerial, impone la presunción del deseo de la trabajadora de mantenerse en el sistema hasta ese momento vigente.
Se hace difícil, pues, extraer la presunción contraria a la que la propia OM señalaba. Y eso es lo que hace, no obstante, la sentencia de contraste, que presupone una opción implícita por la circunstancia de que, luego, en 1968, la trabajadora empezara a cotizar en autónomos. No podemos compartir esa construcción que está huérfana de elemento lógico de conexión. No sólo es contraria al citado art. 4 de la OM; sino que fuerza el efecto de la entrada en vigor de la misma para completar cinco años de vacío durante los cuáles no existen elementos que permitan intuir que la trabajadora deseó estar en el régimen de autónomos.
La realidad fáctica constatada es la que es: no consta opción por el régimen de autónomos y no consta tampoco cotización al SOVI por parte de la empresa a partir de 30 de junio de 1963, pese a quedar acreditada la prestación de servicios. Y sobre esas bases hemos de dar respuesta al litigio, marcado por la necesidad de analizar si la demandante reúne o no los requisitos para ver reconocido el derecho a la pensión reclamada.
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Llegados a este punto, compartimos la decisión de la sentencia recurrida que, acudiendo a la determinación de la responsabilidad empresarial, considera completado el indicado periodo de carencia, con independencia de la distribución de tal responsabilidad -punto éste sobre el que el recurso no contiene ninguna alegación-.
1. Desestimamos, por tanto, el recurso dado que la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina ajustada a Derecho.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sede de Albacete de fecha 18 de noviembre de 2014 (rollo 439/14 ), recaída en el recurso de suplicación formulado por Dª Edurne contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete de fecha 22 de enero de 2014 en los autos núm. 1129/12, seguidos a instancia de Dª Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y contra la Cooperativa Sancho Abarca-Cooperativa Obrera de Calzados Girón. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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El encuadramiento en la seguridad social
...de la Seguridad Social se produce en gran parte en este Régimen Especial. ----------------------------- [2] Véase la STS de 22 de noviembre de 2016 (rec. 566/2015) que interpreta que la opción debió llevarla a cabo la cooperativa no el socio trabajador por lo que ante el silencio se entiend......