SAP Toledo 209/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2016:1015 |
| Número de Recurso | 17/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 209/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00209/2016
Rollo Núm. ..................17/2016.-Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Orgaz.-J. Ordinario Núm...... 152/2013.- SENTENCIA NÚM. 209
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 17 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio ordinario núm. 152/13, en el que han actuado, como apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Maestro; y como apelados, Dª Almudena, DON Demetrio, DON Felipe y DON Inocencio representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendidos por la Letrado Sra. Gutiérrez Camuñas.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D° Inmaculada López González en nombre y representación de D. Felipe y Da Almudena frente a la entidad BANKIA, y acuerdo: Declarar la nulidad del contrato de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009, n° de operación NUM000 celebrados entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, recobrando BANKiA la titularidad de las participaciones preferentes.
Que se condene a la parte demandada BANKIA a la devolución a la parte actora del principal invertido
(63.000.- euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde la adquisición de las participaciones.
3. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde su cobro.
4. Que se liquidarán en la fase de ejecución de Sentencia.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANKIA S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Se alza la apelante contra la sentencia por la que, estimando la demanda formulada de contrario, se declaro la nulidad del contrato de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrado entre las partes el 22.5.09, ordenando que la apelante recobrara la titularidad de las participaciones preferentes y condenando a dicha misma apelante a devolver a la parte actora el principal invertido de 63.000 euros y los frutos que había generado al interés legal, que se devengaría desde la adquisición de las participaciones, asi como los intereses percibidos durante la vigencia de las participaciones con sus intereses legales desde su cobro, que se liquidarían en fase de ejecución de sentencia
El recurso ordena sus alegaciones en las siguientes líneas a) imposibilidad de declarar la nulidad del contrato cuando los contratantes ya habían extinguido el mismo, existiendo perdida sobrevenida de objeto,
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error en la valoración de la prueba y cumplimiento integro por la apelante de la normativa aplicable en la suscripción de las participaciones preferentes antes, durante y después de contratar, con especial mención a la realización del test de conveniencia c) inexistencia de error en el consentimiento de los demandantes ni de vicio de consentimiento, teniendo la parte apelada capacidad suficiente para comprender lo que contrataba, y siendo carga de dichos demandantes probar la certeza del error y vicio de consentimiento que alegan, todo ello con alusión a los requisitos generales exigidos al error para constituirse como vicio de consentimiento, d) la concurrencia de actos propios de la demandante que suponen la confirmación tacita del contrato, habiendo cobrado los dividendos que las participaciones preferentes produjeron y recibido información del estado de sus inversiones, sin queja por su parte y sin dar orden de venta y e) la falta de trascendencia para la anulación del contrato de la infraccion de normas administrativas como son las que establecían la obligación de información y la normativa sobre el mercado de valores.
Por todo ello el recurso solicitaba la total desestimación de la demanda
En relación a la primera de tales cuestiones, lo que se alega es que el contrato ya esta extinguido porque, después de la presentación de la demanda, por la Resolucion de la Comision Rectora del Fondo de Reestructuracion Ordenada Bancaria (FROB) de 18.4.13 se determino la compraventa obligatoria en efectivo por parte del Banco Financiero y de Ahorros (BFA) de la totalidad de las participaciones preferentes, destinándose dicho importe necesariamente a la suscripción de acciones de Bankia de nueva emisión, y asi se produjo el canje obligatorio de las participaciones de los demandantes por estas acciones, si bien se alega que tales acciones han sido vendidas por los actores voluntariamente después, por lo que no cabe ya su restitución a la apelante, siendo que ello incluso podría interpretarse como confirmación del contrato
Este motivo de recurso no pude acogerse. En primer termino, porque la orden de canje obligatorio se veria afectada en su caso por la nulidad del contrato del que traía causa: el de adquisición de las participaciones que se canjeaban, lo que conllevaría la nulidad del canje, como admite el mismo recurso. En segundo termino, porque el canje es anterior a la contestación de la demanda (10.6.13) y si la alegada venta voluntaria también se produjo antes de la contestación a la demanda hubo de alegarse en la misma, que sin embargo absolutamente nada aduce de tal venta, ni siquiera de aquel canje inicial, siendo asi una alegación ex novo en esta alzada que no podia acogerse por el principio pendiente apellatione nihil innovatur. Si la venta voluntaria alegada fue posterior a la contestación a la demanda y no pudo aducirse en la audiencia previa, para su correcta alegación en esta alzada debía haberse consignado por la parte apelante, que fundaba en ella su recurso, la fecha de dicha venta para que se apreciara que era posterior y que por ello podía aquí ser alegada, pero además y en todo caso la parte ahora apelante debio aportar prueba de tal venta voluntaria, que no se ha aportado, siendo que la demandante ha negado radicalmente tal venta y el recurso, pese a la importancia en cuanto a la eficacia que tendria un hecho de tal calibre, solo le dedica a dicha venta cuatro líneas si determinar ninguna circunstancia concreta de la misma ni cuando se produjo, ni como, ni a quien, solo consignándola en términos generales y sin precisar qué prueba se ha aportado o se aporta en la causa de la que tal hecho resulte acreditado suficientemente, prueba que la Sala ha comprobado que no se ha traido a la causa, siendo ello de cargo obviamente de quien alego este hecho en apoyo de sus pretensiones, por lo que sin mas consideraciones debe rechazarse lo solicitado con fundamento en esta causa
En cuanto al error en la valoración de la prueba documental, de la que la Sala goza de inmediación, en relación al alegado cumplimiento integro por la apelante de la normativa vigente aplicable a la suscripción de estas participaciones preferentes, y en relación a la inexistencia de vicio de consentimiento por error de los demandantes dada su capacidad para contratar, se alega de un lado que es un producto de inversión el que es objeto de la causa cuya comercialización databa de quince años antes, con el que los clientes recibieron intereses a su favor durante años y que contaron con un folleto informativo, una orden de compra en que declaraban haber recibido información, un instrumento financiero/servicio de inversión en que se expreso que son informados del riesgo elevado del producto y un test de conveniencia del que resulto que el producto era conveniente para su contratación por los demandantes, en fin, documentos de información general y especifica en que se dio conocimiento de las condiciones de prestación del servicio de inversión (art 78 bis y 79 de la LMV), y de otro lado, se alego que la capacidad de los demandantes les permitia comprender lo contratado, porque no tienen ninguna discapacidad sin que haya existido error por su parte al contratar, no habiendo probado la parte demandante lo contrario y siendo que la prueba del vicio erá de su cargo
En cuanto a estos particulares esta Sala tiene señalado (Sentencias de 18.11.15, 13.1.16 o 25.2.16 ) que "Acerca de las participaciones preferentes existe abundantísima doctrina de nuestras audiencias y en particular de la Audiencia Provincial de Madrid respecto de las de la demandada Bankia, por evidentes razones de posicionamiento de su negocio bancario en esa comunidad.- En concreto señala la SAP de Madrid de 1 de junio de 2015 sec 18 . siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de la...
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