SAN 638/2016, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2016:4455 |
| Número de Recurso | 7/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000007 / 2015
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 06079/2015
Demandante: D. Eduardo
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso- administrativo número 7/2015, tramitado por el procedimiento especial de derechos fundamentales, promovido por D. Eduardo, en su propio nombre y representación, contra la Resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, por delegación del Ministro, que inadmitió la solicitud, al amparo del derecho de petición, de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.
Ha sido parte en autos la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO, Magistrada de la Sección.
El hoy demandante pasó a la situación de reserva transitoria por O.M. 421/14311/89, de 28 de julio, (BOD n° 147 de 2 de agosto de 1989), en el empleo de Comandante. Por Resolución 562/06717/94, de 10 de junio (BOD n° 117 de 16 de junio de 1994) se dispuso su ascenso al empleo de Teniente Coronel. Por instancia presentada el 16 de julio de 2015 solicita al Ministro de Defensa que «ejerce su DERECHO DE PETICIÓN, acorde con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Española ; artículos 16 y 28.4 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las FAS (BOE n° 180 de 28-7-2011; artículos 1.2 y 4.1 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición (BOE n° 272 de 13-11-2001); y artículo 160 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las FAS, en vigor desde el día 20- 5-1999, declarado vigente por DD-11 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, que regula la carrera militar, en vigor desde el día 1-1-2008 (BOE n° 278 de 20-11-2007)» solicitando su ascenso al empleo de Coronel de su mismo Cuerpo, Escala, Especialidad y situación, al amparo de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.
Por resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, se inadmite la solicitud en el plazo permitido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2001 .
Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, sustanciándose por los trámites del procedimiento especial de derechos fundamentales. Reclamado el expediente administrativo, una vez recibido, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando « dicte sentencia por la que, admitiendo el recurso interpuesto, y acorde con lo dispuesto en los artículos 31.2 y 114.2 LRJCA, declare nula y sin efecto la Resolución de 15-9-2015 citada, por ser la misma contraria al principio de igualdad reconocido en et artículo 14 CE, contraviniendo además lo dispuesto en tos artículos 10.1 y 23.2 de la misma Norma en relación con los criterios de aplicación de la normativa de ascensos al personal militar del Ejército de Tierra perteneciente a la Escala Auxiliar y al Cuerpo de Suboficiales referenciado, y consecuentemente reconozca el derecho al Teniente Coronel de Artillería del Ejército de Tierra, don Eduardo, a su ascenso al empleo de Coronel de Artillería de la Escala Activa (hoy Escala Superior de Oficiales), en situación de Reserva, con efectos del día 1-7-2004, fecha posterior a la que se cumplieron los diez años de su ascenso al empleo de Teniente Coronel y haber permanecido en la situación de reserva más de diez años también, basándolo en la aplicación de lo dispuesto en la DT 6ª .de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de Carrera Militar, y en la DT 2ª del Real Decreto 1928/1991, de 20 de diciembre ; todo ello con la expresa imposición de las costas a la Administración demandada».
Se dio traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado para que presentaran sus alegaciones. El Ministerio Fiscal, tras realizar las alegaciones que consideró oportunas, interesó « la desestimación del recurso por no apreciar la conculcación de derecho constitucional alguna en la resolución impugnada ».
El Abogado del Estado presentó igualmente sus alegaciones suplicando se « dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso deducido, confirmando el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/2998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ».
Por Auto de 8 de abril de 2016 se acordó recibir el proceso a prueba, admitiendo la documental aportada con la demanda y denegando el resto de la prueba solicitada. Interpuesto recurso de reposición, por Auto de 5 de septiembre de 2016 se denegó el recurso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 15 de noviembre de 2016, en el que así ha tenido lugar.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, por delegación del Ministro, de 15 de septiembre de 2015, por la que se inadmite la solicitud formulada, al amparo del Derecho de Petición de la Ley Orgánica 4/2001, de ascenso al empleo de Coronel conforme a la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.
La referida disposición transitoria sexta se dedica a los «ascensos en reserva» y, en la redacción aplicable cuando el demandante formula su pretensión, decía:
Los tenientes coroneles, los comandantes y los capitanes que pasen a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de esta ley, pertenezcan a una escala en la que exista el empleo de coronel, no tengan limitación legal para ascender y cumplan diez años en su empleo computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si reúnen estas condiciones antes del 30 de junio de 2019 y lo solicitan el empleo de coronel, teniente coronel o comandante, respectivamente. Se les concederá con efectos de 1 de julio siguiente a la fecha en que reúnan las condiciones
. La Resolución recurrida inadmite la petición por considerar que conforme al artículo 8 de la LO 4/2001, la petición es ajena a las atribuciones del organismo al que se dirige, pero además, el solicitante no tiene derecho a reconocimiento del derecho de ascenso, dado que había pasado a la reserva transitoria el 1 de septiembre de 1989 (Orden Ministerial 421/14311/89, de 28 de julio), de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por lo que no se encontraba en el supuesto previsto en la norma que exige que el pase a la reserva sea posterior a su entrada en vigor.
El actor ampara su pretensión en la vulneración de los artículos 10, 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con los criterios de aplicación de la normativa de ascensos al personal militar del Ejército de Tierra perteneciente a la Escala Auxiliar y al Cuerpo de Suboficiales. Considera que la existencia de normativa contradictoria, en la cual, para unos casos, para ascender a un empleo superior se exige la superación de las pruebas pertinentes para poder cumplir las obligaciones del nuevo cargo, y en otros, que no se exija esta acreditación de haber superado las pruebas correspondientes, es una infracción a los artículos constitucionales.
El Fiscal, tras examinar el derecho de petición instado en vía administrativa desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial, alega la no vulneración del principio de igualdad al no haber citado el caso de ningún Teniente Coronel en reserva que en iguales circunstancias haya obtenido el empleo de Coronel. La desigualdad que propugna se refiere a la regulación legal lo que exige la declaración de inconstitucionalidad, lo que no es competencia de este Tribunal, además de referirse a escalas y empleos diferentes por lo que existe justificación para las diferencias que se...
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