STSJ Andalucía 1080/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:8832 |
| Número de Recurso | 134/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1080/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
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ANTONIO MORENO ANDRADE
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JOSE SANTOS GOMEZ
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LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
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En la Ciudad de Sevilla a seis de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 134/2015, interpuesto por BOLCAR, S.A., representada por la Procuradora Sra. López-Fe Moreno, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO, representado por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 26 de diciembre de 2014 se aprobó definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de San Fernando el documento de Modificación Puntual nº 1 del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Conjunto Histórico de San Fernando.
El día 27 de Febrero de 2015 se interpuso por Bolcar, S.A. recurso contenciosoadministrativo contra dicho Acuerdo, que se tuvo por interpuesto una vez subsanados los defectos observados; ordenándose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de las personas interesadas; personándose en la causa el Ministerio de Defensa que, posteriormente, se apartó del proceso.
Cumplimentado lo anterior se dio traslado a la parte actora del expediente administrativo para que en el plazo de veinte días formalizara escrito de demanda, lo que verificó solicitando el dictado de Sentencia: que anule el acuerdo impugnado retrotrayendo el procedimiento al momento posterior a la aprobación provisional de 15 de marzo de 2012 con la debida incorporación de las consideraciones del informe de la Consejería competente en materia de urbanismo de 24 de julio de 2012; y que anule por su impugnación indirecta el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Fernando de 5 de febrero de 2008 por el que se aprobó el PEPRICH en lo concerniente a la calificación urbanística otorgada al inmueble sito en el nº 9 de la Alameda Morena de Guerra, así como el Plan General de Ordenación Urbanística de San Fernando, aprobado por Orden de 22 de septiembre de 2011 del titular de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda en relación a la calificación otorgada a esta finca, debiendo tenerse como ordenación aplicable al citado inmueble la resultante del Plan General anterior. Dado traslado a la defensa de la Administración demandada para que contestara a la demanda lo llevó a efecto solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria del recurso.
Fijada como indeterminada la cuantía del recurso y se acordó recibir el pleito a prueba practicándose la declarada pertinente con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
Dado que por la parte recurrente se impugnaba indirectamente el plan General de Ordenación Urbanística de San Fernando, aprobado por Orden 22 de septiembre de 2011 del titular de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, se emplazó a la Junta de Andalucía a fin de que pudiera personarse en esta causa, no verificando dicha personación.
En la tramitación de este proceso se han observado los trámites legalmente previstos.
Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho del Acuerdo de 26 de diciembre de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de San Fernando por el que se aprobó definitivamente el documento de Modificación Puntual nº 1 del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Conjunto Histórico de San Fernando.
Asímismo, y dada su impugnación indirecta, habrán de ser objeto de valoración: el Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Conjunto Histórico (PEPRICH) de San Fernando aprobado en fecha 5 de febrero de 2008 cuya normativa se publicó en el BOP de Cádiz de 23 de abril de 2008 y que otorgó al inmueble propiedad de la actora sito en el nº 9 de la Alameda Moreno de Guerra la calificación de "Equipamiento Privado"; y el Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando aprobado por Orden del titular de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de 22 de septiembre de 2011 en cuanto asume e incorpora las determinaciones del PEPRICH de 2008 y en particular la calificación urbanística de "Equipamiento privado" para la meritada finca.
La pretensión actora se fundamenta en síntesis en los siguientes motivos de impugnación:
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El acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de San Fernando es arbitrario, no discrecional, vulnerando los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008. Alega la parte actora con amparo en dichos preceptos que la resolución impugnada no resulta justificada ni justificable a partir de los antecedentes administrativos sino que atiende a decisiones arbitrarias e interesadas, ignorando los informes jurídicos y técnicos de 5 y 6 de marzo de 2012 obrantes como antecedentes en la tramitación del instrumento y el del arquitecto municipal de 23 de mayo de 2012, en los que se expresa que mantener el uso de equipamiento privado una vez que ya no persiste el uso de ocio en el inmueble en cuestión resulta ilógico, y que ese uso no responde a satisfacer el cálculo de ningún estándar de reservas como consecuencia de un déficit de los mismos; de suerte que el acuerdo impugnado se desvía manifiestamente del documento aprobado provisionalmente que había merecido todos los informes y pronunciamientos favorables sin motivar explícitamente el cambio operado, por lo que esa alteración del uso de la finca de la actora introducida tras la aprobación provisional debe ser anulada por arbitraria, carente de motivación e impuesta en contra de los principios generales de participación pública.
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Omisión del derecho a la efectiva participación de la recurrente con vulneración del artículo 4.e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008. Se sostiene en la demanda que en contra de lo establecido en ese precepto durante la tramitación del expediente no se le ha conferido trámite de alegaciones ni se le ha dado una respuesta razonada del mencionado cambio de criterio producido tras la aprobación provisional, causándosele por ello indefensión al no haber podido ejercer su derecho de participación efectiva en la elaboración del instrumento, y ocultándosele que la decisión final estaba ya adoptada desde un informe jurídico de 10 de octubre de 2013 cuyo origen desconoce; no pudiendo ampararse la Administración en si la alteración producida es o no sustancial para evitar dar respuesta razonada a las alegaciones efectuadas por Bolcar en correspondencia a su derecho, más si ha existido un cambio de criterio que le resulta desconocido. C) Vulneración del artículo 32 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y 21.1.j) de la Ley de Bases del Régimen Local (LBRL) al someterse al Pleno para su aprobación definitiva un documento distinto del aprobado provisionalmente. Alega en este apartado que al Pleno, competente para la aprobación definitiva, se le ha de someter el documento aprobado provisionalmente por el órgano competente para ello, el Alcalde, lo que aquí no ha sucedido pues el elevado al Pleno es resultado de unas innovaciones introducidas tras la aprobación provisional de acuerdo con un informe cuyo origen desconoce y que no es tomado en consideración por el Alcalde cuyas competencias para la aprobación provisional han quedado por tanto vacías de contenido, sin que esa irregularidad quede sanada por el escrito elevando al Pleno la propuesta de aprobación en cuanto suscrito por el Delegado General de Area de Desarrollo de la ciudad y no por el Alcalde; encontrándonos ante vicio de nulidad de los apartados b) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. D) El acuerdo del Pleno de 26 de diciembre de 2014 incurre en una manifiesta desviación de poder. Aduce que en contra de los informes antes mencionados de marzo y mayo de 2012 el Pleno adopta la decisión de mantener el uso de equipamiento con la intención de producir de facto una demanialización de la finca de la actora como se desprende de las manifestaciones efectuadas por los distintos concejales en el Pleno de 26 de diciembre de 2004. E) Infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas resultante de los artículos
8.5.c) y 35.b) TRLS 2008 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en casos similares admite que aunque se esté persiguiendo un fin público se realiza a costa de imponer en exclusividad a los titulares del inmueble una carga especial y exorbitante que no es legítima cuando el instrumento de planeamiento no articula mecanismos de compensación. Añade, tras destacar la definición de los equipamientos según el artículo 6.5.2 del PGOU de San Fernando y las distintas variaciones del uso de equipamiento tasadas y definidas en él con carácter restrictivo, que la restricción del derecho de propiedad es tal que ni siquiera resultaría autorizable el último uso que ha mantenido el inmueble, el de bingo, al estar incluido en el uso de servicios terciarios. F) Motivos de impugnación indirecta del PEPRICH 2008 y del PGOU de San Fernando que lo asume como planeamiento incorporado: a) La falta de motivación de la calificación urbanística como equipamiento privado...
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Alcalde
...la Junta de Gobierno Local el ejercicio de las atribuciones contempladas en el párrafo j) (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 6 de octubre de 2016, recurso 134/2015 [j 13]). Todo lo razonado sumado al contenido del ya transcrito artículo 21.1 j) de la Ley ......