SAP Asturias 440/2016, 7 de Noviembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA PILAR ALVAREZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2016:3103 |
| Número de Recurso | 48/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 440/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00440/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000048 /2016
SENTENCIA Nº 440/16
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a siete de noviembre de dos mil dieciséis
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 1076/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés que dieron lugar al rollo de Sala nº 48/2016, seguidas por un delito de apropiación indebida agravada contra, Isaac, con DNI n º NUM000, nacido en Avilés- Asturias- el día NUM001 de 1956, hijo de Onesimo y Martina, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 de Avilés, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis López González y defendido por la letrada Dña. Ángela García Menéndez . Ejercitó la acusación particular ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. representada por el Procurador D. José Angel Muñiz Artime bajo la dirección técnica del letrado D. Rafael Antuña Egocheaga. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.
Resulta probado y así se declara que
La entidad mercantil ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L., cuyo objeto social era la carga y descarga de buques, se constituyó en el año 1989; tras varios cambios en el accionariado el acusado, Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasó a ser socio mayoritario con una participación del 28,57 % junto a su hija, María Inés, que poseía igual participación. En el año 2006, el consejo de administración se sustituyó por dos administradores solidarios, el hoy acusado, Isaac y Jesús Luis . El acusado, valiéndose de este nombramiento y actuando como administrador de hecho, llevando de forma real y efectiva la administración y dirección de la empresa, a partir del año 2007 y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió subirse unilateralmente el sueldo y percibir importantes cantidades en concepto de incentivos y gastos de gerencia, dando las órdenes oportunas al administrativo de la empresa quien cumplimentó dicha orden y así en al año 2007 el acusado recibió un sueldo de 64.169.91 euros, cantidad muy superior a la del resto de los socios - los otros dos socios percibieron
31.134,59 euros y 44.305,48 euros -. De igual modo percibió en concepto de incentivos y complementos entre los años 2008 a 2013, las siguientes cantidades:
- Año 2008.- 65.149,12 euros.
-Año 2009.- 16.261,76 euros.
-Año 2010.- 51.741,05 euros.
-Año 2011.- 199.584,37 euros.
-Año 2012.- 77.914,64 euros y
-Año 2013.- 6.062,24 euros.
Asimismo durante el año 2012, el acusado de la cuenta contable 55109681 " Cuenta corriente con socios y administradores " de la empresa, efectuó disposiciones por un importe total de 140.052,51 euros, que incorporó a su patrimonio en concepto de gastos de gerencia.
Todas estas disposiciones de efectivo llevaron a una descapitalización de la empresa y a que el acusado dejara de atender los pagos a Hacienda y a la Seguridad Social, generando impagos que ascendieron a la suma de 432.302,27 euros y 97.338,86 euros, respectivamente, lo que la colocó en grave situación económica. Ante tal situación el acusado devolvió durante el año 2012 la suma de 134.434,36 euros, de los dispuestos indebidamente de la cuenta de la empresa.
El Mº Fiscal, tras la corrección de un error de trascripción, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cº penal, vigente al tiempo de los hechos y del art. 2501.5º del citado texto legal considerando autor al acusado, Isaac, para quien con la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Cº penal solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº penal,interesando que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en la suma total de 422.731, 33 euros con el interés legal del art. 576 de la L.E. Civil .
La acusación particular ejercitada por la representación de ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado - art. 74.1 del Cº penal - de apropiación indebida del art.252 en relación con el art. 250.1.5 del Cº penal en su redacción actual, considerando autor del mimo al acusado, Isaac, para quien sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal correspondientes y pena de 12 meses de multa a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº penal, y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en las suma total 456.901,15 euros mas los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas con inclusión de las por su dirección técnica devengadas.
La defensa de Isaac, negó los hechos de la acusación, postulando la libre absolución de su patrocinado para con carácter subsidiario interesar la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.
Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución,son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cº Penal en relación con el art. 250.1.5º del citado texto legal, vigentes al tiempo de la comisión de los hechos, por resultar más beneficioso al acusado, si consideramos que la calificación propuesta por la acusación particular, referente al actual art. 252 contempla, pena más grave que la que venía establecida en el art. 295,suprimido tras la reforma operada por la L.O 1 /2015 . La jurisprudencia del T.S ha señalado en relación al delito de referencia, entre otras sentencia del T S de 21 de mayo de 2015 que "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación ( SSTS 513/2007 DE 19 de junio (RJ 2007, 4989) ; 228/2012 de 28 de marzo (RJ 2012, 8194) ; 664/2012 de 12 de julio (RJ 2012, 9062) ; 370/2014 de 9 de mayo (RJ 2014, 2803) ; 588/2014 de 25 de julio (RJ 2014, 4165 ) ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre (RJ 2015, 81 ) ó 41/2015 de 27 de enero (RJ 2015, 1376) ), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.
Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legitimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS...
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