SAP Madrid 537/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | LOURDES CASADO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:15823 |
| Número de Recurso | 1716/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 537/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0034648
Procedimiento Abreviado 1716/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5278/2012
SENTENCIA Nº 537/16
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En MADRID, a veinte de octubre de dos mil dieciséis
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Rollo número 1716/2014 PAB formado por la causa instruida con el número 5278/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito contra la Salud Pública, contra los acusados:
- Demetrio, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en Almaraz (Cáceres) el NUM001 /1970, hijo de Gabino y de Lucía, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Madrid, antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad y con solvencia desconocida.
- Sabina, con DNI NUM004, mayor de edad, nacida en Cáceres el NUM005 /1970, hija de Gabino y de Lucía, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Madrid, antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad y con solvencia desconocida.
- Roman, con DNI NUM006, mayor de edad, nacido en Montánchez (Cáceres) el NUM007 /1962, hijo de Jose Daniel y de Crescencia, con domicilio en CALLE001 nº NUM008, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con solvencia desconocida.
En el que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia González Betancourt y referidos investigados representados los dos primeros por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Ille y asistidos de la letrada D. ª María Milagros Vergara Medina y el tercero representado por la Procuradora D. ª María Isabel García Espinar y asistido de la letrada D. ª María Teresa Martín García. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.2 CP de 20 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y dinero incautado conforme a lo previsto en el art. 374 CP y costas.
La defensa de cada uno de los investigados en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus representados. La defensa de Demetrio y Sabina subsidiariamente planteó la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, especificando los periodos de paralización.
La defensa de Roman invocó la concurrencia de dos circunstancias atenuantes muy cualificadas, dilaciones indebidas y toxicomanía del art. 21.1 CP .
El juicio oral se ha celebrado el día 10 de octubre de 2016.
HECHOS PROBADOS
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2012 en la parcela NUM009 de la CALLE001 vivían o al menos ocupaban temporalmente, los procesados Demetrio, su esposa Sabina, sus cuatro hijos y dos nueras.
Durante dicho mes de noviembre de 2012 la policía judicial de Madrid, en el desempeño de las funciones propias de su cargo, montó un servicio de vigilancia en dicha parcela. Así el día 12 de noviembre de 2012 observaron que Eladio salía de dicha finca y el día 14 de noviembre de 2012 lo hacía Gabriel . No ha quedado acreditado que la sustancia estupefaciente que portaban ambos, procediera de dicha parcela ni que fuera transmitida por alguno de los investigados.
El día 20 de noviembre de 2012 sobre las 16:45 horas se practicó diligencia de entrada y registro en dicha parcela NUM009 de la CALLE001, encontrándose en su interior los investigados Demetrio y Sabina, en compañía de más personas. Se localizó 615 € fraccionados en billetes y monedas, una bascula de precisión, 0,51 gramos de marihuana, 1,36 gramos de resina de cannabis con un THC de 13,5% y valor económico de 7,754 euros, una bolsa con 16 gramos de mezcla de fenacetina, cafeína e hidroxina, unas tijeras y una cucharilla.
Dicha entrada y registro se llevó a cabo en presencia del imputado Demetrio pero no de la investigada, su esposa, Sabina, quien fue detenida y llevada a comisaría, junto a otras seis personas.
No ha quedado probado que el dinero encontrado procediera de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes, ni que los procesados procedían en dicha parcela a la venta de sustancias estupefacientes.
En primer lugar procede analizar el motivo de nulidad invocado por la defensa de Demetrio y Sabina alegando que en la entrada y registro llevada a cabo el día 20 de noviembre de 2012 no estuvo presente su representada Sabina ya que se encontraba detenida en dependencias policiales en el mismo momento en que se practicó dicha diligencia.
Al respecto señala la STS de 18 de julio de 2012 la doctrina de esta Sala respecto a la exigencia del art. 569 LECR de que "el registro se hará a presencia del interesado" se ha mostrado en su tiempo dubitativa y contradictoria en cierto modo, pues si algunas resoluciones sostenían que el "interesado" era la persona que sufría la invasión de su derecho constitucional a la intimidad y a la privacidad, de manera que la legalidad de la diligencia precisaba la presencia de alguno de los moradores de la vivienda, pronto se fue abriendo camino el criterio de que tan interesado era quien veía lesionado su derecho a la intimidad domiciliaria como la persona (moradora o no) objeto de la pesquisa que se llevaba a cabo con la finalidad de encontrar pruebas en su contra en relación con el delito objeto de la investigación.
En STS nº 345/2010 de 13 de abril, se analizaba un supuesto de entrada y registro domiciliario sin la presencia del detenido, y se establecía que: "la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a los bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o inferencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 CE que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante"
Por su parte el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia.
El problema se circunscribe a dilucidar el alcance del vocablo "interesado" que aparece en el art. 569
L.E.Cr ., donde se establece imperativamente que "el registro se hará a presencia del interesado...." y su
incidencia en el ámbito del derecho a la intimidad y a la defensa mencionados.
La sentencia TS nº 51/2009, de 27 de enero explica que la jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.
Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim dispone que "el registro se hará a presencia del interesado". Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada.
Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que...
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