AAP Madrid 347/2016, 15 de Noviembre de 2016
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2016:969A |
| Número de Recurso | 560/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 347/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0150792
Recurso de Apelación 560/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 1038/2014
APELANTE: D. Teodulfo, D. Ángel Daniel y ROTULOS PEÑAS SL
PROCURADOR D. ANGEL ROJAS SANTOS
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS LLANOS FERRANDO GALDON
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria nº 1038/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, en los que aparece como parte apelante
D. Ángel Daniel, D. Teodulfo y ROTULOS PEÑAS, S.L., representados por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS y defendidos por el Letrado D. MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO, y como apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dña. MARÍA DE LOS LLANOS FERRANDO GALDÓN y defendido por el Letrado D. ALEJANDRO ENSEÑAT DE CARLOS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 20/01/2015 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid se dictó Auto de fecha 20/01/2015 ., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la impugnación formulada por el Procurador don Ángel Rojas Santos en representación de Rótulos Peñas, S.L., don Ángel Daniel y don Teodulfo, de la liquidación de intereses moratorios presentada por la entidad ejecutante y, en consecuencia, se aprueba sin alteración alguna la liquidación impugnada en su importe 89.190,56 euros, con imposición de las costas del incidente a los impugnantes".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Ángel Daniel, D. Teodulfo y ROTULOS PEÑAS, S.L. al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.
El Banco de Santander S.A. instó la ejecución de la hipoteca concedida el día 4-4-2012 por el entonces banco Central Hispano Americano S.A. a ROTULOS PEÑAS S.L. El importe de la hipoteca era de 425.000€ a devolver en 7 años con interés retributivo fijo del 6,867% a razón de 5.059,52€ de cuota mensual, los intereses moratorios eran del 10% sobre los retributivos, y contenía clausula de vencimiento anticipado, y de anatocismo.
El beneficiario de la hipoteca era Rótulos Peñas S.L. siendo D. Ángel Daniel, y D. Teodulfo, hipotecantes no deudores de una operación mercantil muy concreta, que consta de manera clara y terminante en la escritura de hipoteca, f 16, que dice: este contrato se formaliza al amparo del contrato de financiación suscrito entre el ICO (Instituto de Crédito Oficial) y el Banco de Santander, correspondiente a la línea "ICOLIQUIDEZ 2012" cuyas condiciones publicadas en la página web del ICO el cliente declara conocer y se compromete a cumplir".
La finalidad del préstamo era la reconducción de las deudas con el banco, buscando la financiación a más largo plazo para reorganizar su endeudamiento de 434.468,61€ fruto de saldos deudores de préstamos y créditos con el banco, identificados en los f.25vtº y 26.
D. Ángel Daniel es socio de la empresa, D. Teodulfo es socio y administrador único, y los bienes hipotecados no son domicilio familiar habitual de ninguno de ellos.
Despachada ejecución, los deudores no se opusieron en el plazo de 10 días a que se refieren los Arts.576 y 576 L.E.C ., consintiendo todos los trámites incluida la subasta, impugnando la liquidación de intereses por ser abusiva la clausula de interés moratorio.
El auto de instancia desestimó la oposición.
Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, realizando las alegaciones que reproducimos en esencia.
Sin perjuicio reiterar aquí la Doctrina emanada del Tribual de Justicia de la U.E. relativa a la aplicación del carácter de abusividad de determinadas cláusulas del contrato del préstamo que, como en el presente caso, lo son predispuestas por la Entidad Financiera, y que no han sido objeto de negociación entre las partes, de aquí que el Banco Santander haya aplicado intereses moratorios al préstamo superiores al 16% anual, cuando el tipo de referencia del préstamo, el EURIBOR a un año, está y ha estado los dos últimos años por debajo del 1% anual, viene a determinar que los Tribunales y Juzgados deben apreciar incluso de oficio las cláusulas abusivas que hayan sido sometidas a su consideración, máxime si además son alegadas de parte del consumidor, como lo son mis representados, y no solo los fiadores, sino incluso ROTULOS PEÑAS S.A., por cuanto conforme nos ha reiterado nuestro alto Tribunal, no por ser una entidad mercantil pierde su condición de consumidor, como en este caso, donde nos encontramos ante operaciones de refinanciación a los que se ha incluido garantías hipotecarias sobre dos viviendas (que no locales comerciales como confunde el auto impugnado), propiedad de los fiadores, personas físicas, toda vez, que las cláusulas reguladoras del interés de demora han sido predispuestas por la entidad prestamista, en clara infracción del principio de equilibrio de las partes en el contratos, al punto que la contraprestación exigida a mis representados es claramente desproporcionada. Así, conforme consta en el título hipotecario, el tipo pactado para los intereses de demora en la Escritura Pública en la que se constituyó la hipoteca (documento n° 2 de la demanda), ya constituía una cláusula abusiva desde el momento de su constitución, recordemos el 04 de abril de 2012, mediante el que el Banco Santander impuso a mi representada en la Estipulación Sexta de dicha escritura, un tipo de interés de demora consistente en añadir DIEZ PUNTOS PORCENTUALES AL TIPO DE INTERES ORDINARIO, y como tal dando un resultado de 16,867%, toda vez que el préstamo hipotecario de pactó a un tipo de interés fijo del 6.867%.
Que la alegación de abusividad haya sido alegada en el trámite de IMPUGNACION DE LA LIQUIDACION DE INTERESES ello no es obstativo a que, insistimos, como el TJUE nos ha reiterado, deba ser apreciado de oficio, incluso sin alegación de parte, en cualquier momento del procedimiento, por lo que no es aquí el principio preclusivo del art. 695.4 LEC limitándolo a la fase oposición al auto de despacho de ejecución- .
El auto que se impugna concluye que no es aplicable al contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en tanto que no considera a mis representados Consumidores en los términos que los regula los art. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, lo que en absoluto se compadece con la aplicación que al efecto verifica el art. 2 de la Directiva 93/13 CEE ; razón por la que estimamos que el auto recurrido infringe la jurisprudencia expresada en la STS del Pleno de la Sala Primera de fecha de 9 de mayo de 2013 que afirma que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, y que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
De ello se deriva que, contrariamente a lo decidido por el órgano jurisdiccional, la cláusula ahora impugnada puede ser sometida al control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición y regulación de uno de las cláusulas más relevantes y sustantivas del contrato, como son los intereses de demora impuestos a mis representados, de los que, además, la reciente Jurisprudencia del TS limita ostensiblemente, ya declarado nulas sus cláusulas predispuestas, ya integrando el contrato, al punto de reducir a un nivel proporcional y lógico de mercado esos integres de demora.
En definitiva, como indica la jurisprudencia, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición de un elemento sustancial del contrato como lo son los intereses de domara, si no es transparente, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Así, conforme tiene acordado la Sentencia del Tribunal de Justicia de...
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AAP Soria 9/2017, 16 de Febrero de 2017
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