ATS 1708/2016, 17 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 26/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 75/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Illescas, cuyo fallo dispone expresamente:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, multa de 100 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, y al pago de las costas causadas en el procedimiento."

Contra la referida sentencia, Cayetano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la valoración de la prueba basada en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal y subsiguiente aplicación indebida del artículo 66 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia pues afirma que la droga ocupada en su domicilio estaba destinada a su propio consumo en atención especialmente a la cantidad de droga intervenida y a su condición de drogodependiente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal ( SSTS 705/2005, de 6 de junio y 202/2016, de 10 de marzo , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia refieren, en síntesis, que el día 11 de marzo de 2015 llegó al Aeropuerto de Madrid, Adolfo Suárez-Madrid-Barajas, un paquete procedente del Perú, cuyo destinatario era Apolonio y que debía ser entregado en la CALLE000 , Núm. NUM000 Piso NUM001 , del municipio de Valmojado (provincia de Toledo).

   Los agentes actuantes consideraron al referido paquete sospechoso de contener sustancias estupefacientes por lo que solicitaron autorización judicial para proceder a la entrega vigilada del mismo. En ejecución de la diligencia antes referida, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid, el día 18 de marzo de 2015 Apolonio se personó en la Oficina de Correos del referido municipio "donde entregó el aviso de llegada y firmó la documentación precisa para que le fuera entregado el paquete y, al ir a recogerlo, cuando ya había hecho el ademán de aprehenderlo, fue detenido por agentes de la Guardia Civil."

   Apolonio declaró ante los agentes actuantes que el paquete no era para él sino para el recurrente, Cayetano . Por este motivo, de un lado, este último fue detenido y, de otro lado los agentes actuantes solicitaron autorización judicial para practicar la diligencia de entrada y registro de su domicilio, sito en la CALLE001 Núm. NUM002 , piso NUM003 . NUM001 , del municipio de Valmojado (provincia de Toledo).

   "Por auto de 18 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Illescas, se autorizó a entrada y registro en el domicilio de Cayetano dando como resultado el hallazgo de seis papelina en cuyo interior había una sustancia que dio resultado positivo al análisis con narcotest, una balanza de precisión marca Sanda, restos de polvo blanco, que también dio positivo al análisis mediante narcotest en un papel blanco y un colador de metal con restos de un polvo blanco que también dio positivo en el test de narcóticos."

   De un lado, la sustancia ocupada en el interior del paquete era cocaína con un peso neto total de 727,80 gramos de cocaína pura. De otro lado, la sustancia ocupada en el domicilio del recurrente era, asimismo, cocaína con un peso bruto de 3,06 gramos y una riqueza media del 12,5%.

   Todas las sustancias según se declara probado, estaban destinadas por los acusados para su entrega a terceras personas si bien no ha quedado probado que Cayetano fuese el receptor final del paquete cuyo destinatario era Apolonio .

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que la cocaína ocupada al recurrente habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de consumo de 88,47 euros.

   El recurrente sostiene en su denuncia que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia pues afirma que la droga ocupada en su domicilio, cuya posesión reconoce, estaba destinada al consumo propio.

   No tiene razón el recurrente.

   La sentencia patenta que el Tribunal a quo , con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente que las papelinas de cocaína que le fueron intervenidas al recurrente en su domicilio, cuya propiedad reconoce, estaban destinadas a su distribución y venta a terceras personas (hecho deducido) y expuso de forma bastante el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado.

   En concreto el Tribunal de instancia llegó a la referida conclusión después de valorar racionalmente la totalidad del acervo probatorio y, en particular, la realidad de ocupación de las sustancias estupefacientes y de los distintos efectos intervenidos en el domicilio del recurrente y su declaración plenaria.

   En primer término, el Tribunal de instancia valoró como prueba indiciaria de que la droga ocupada estaba destinada a ser distribuida a terceras personas, el hecho de que fueron intervenidos en el domicilio del recurrente, además de la sustancia estupefaciente antes referida, un balanza de precisión y un colador con restos de cocaína (folios 70 y 71 diligencia policial de intervención de los referidos efectos y 95 a 104 reportaje fotográfico). El Tribunal de instancia afirmó en sentencia que, conforme a las máximas de experiencia, los referidos efectos estaban destinados a distribuir la droga en dosis individuales.

   En segundo término el Tribunal de instancia tomó en consideración el informe de análisis de la droga ocupada, que acreditó que la misma era cocaína, con un peso bruto de 3,06 gramos y una pureza del 12,5%, es decir, 0,328 gramos de cocaína pura.

   Finalmente, el Tribunal de instancia también valoró la declaración plenaria del recurrente, en la que reconoció que la droga y los efectos antes referidos eran de su propiedad. Asimismo, el recurrente aclaró que la cocaína estaba destinada al al autoconsumo y que los efectos ocupados estaban destinados a distribuir la droga en dosis más pequeñas. El Tribunal de instancia consideró en sentencia que la declaración del recurrente careció de lógica por cuanto, pese a que existe un informe acreditativo de que el recurrente consumía cocaína al tiempo de los hechos (folio 268 y siguientes de las actuaciones), la forma de distribución de la droga y los efectos ocupados no guardan relación con el consumo y, por el contrario, son instrumentos usualmente utilizados para repartir la droga en dosis que después son destinadas al consumo de terceras personas.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal a quo, partiendo de esos plurales indicios (la declaración de los agentes actuantes, las circunstancias de la intervención y ocupación de la droga y la composición de la misma), concluyó, como hecho inferido, que el recurrente poseía la droga ocupada en su domicilio con la intención de distribuirla entre terceros consumidores, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de distintos documentos obrantes en las actuaciones que evidencian que la droga que le fue ocupada estaba destinada a ser consumida por el mismo.

   A tal efecto designa los siguientes documentos:

   -Dictamen MI15-04983, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses relativo al consumo de drogas por parte del recurrente (folios 268 a 270 de las actuaciones).

   -La declaración plenaria del recurrente.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   En cuanto a la prueba pericial y su valor como documento a efectos casacionales hemos dicho que la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , cuestiona, individualmente, la valoración dada por el Tribunal de instancia a cada uno de los dos documentos referidos.

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   En primer lugar, en relación con la declaración plenaria del recurrente, la misma no tiene aptitud para devenir como documento idóneo a efectos casacionales pues el acta videograbada del juicio oral, donde se plasma la misma, es una mera forma de constatación documental de una prueba personal. De otro lado, en relación con el informe de análisis del consumo de drogas por parte del recurrente, este acredita que el recurrente consumía cocaína al tiempo de los hechos pero no es capaz de desacreditar el resto de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para considerar que la droga ocupada en su domicilio estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas. Sobre la valoración de dicha prueba nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior.

   En definitiva, el motivo no puede prosperar por cuanto el recurrente, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realiza una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis exculpatoria que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente denuncia, como último motivo de recurso y de forma subsidiaria, la infracción de Ley por inaplicación del artículo 21 del Código Penal y, subsiguientemente, la infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 66 del mismo cuerpo legal .

1. Afirma el recurrente que, en la documental obrante en las actuaciones, se acredita que al tiempo de la comisión de los hechos tenía una profunda adicción a las drogas.

   Por tal motivo, reclama que le sea apreciada "la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 66 del Código Penal y se le imponga la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida."

2. Sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

3. El recurrente denuncia bien la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , bien la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal .

   Tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia por cuanto, si bien consta en los folios 268 a 270 de las actuaciones un informe acreditativo de que el recurrente, al tiempo de los hechos, había consumido cocaína (incluso meses antes), no se practicó en el acto del plenario prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y la referida drogadicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente. Es decir, no quedó acreditado en el acto del plenario que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a la cocaína u otras drogas, por cuanto no se practicó ninguna prueba pericial en tal sentido y tampoco se aportaron otros medios de prueba que sustentasen la referida pretensión. A tal efecto, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

   En última instancia, cabe indicar que la eventual estimación del motivo invocado en nada afectaría al Fallo de la sentencia ya que la pena impuesta al recurrente lo fue en el mínimo legal (3 años).

   En definitiva, no es dable el motivo denunciado tanto porque el Tribunal de Instancia fundamentó conforme a Derecho la inaplicación de la circunstancia atenuante reclamada en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas; como porque, aun cuando fuese estimada la denuncia, en nada afectaría al Fallo de la sentencia ya que la pena impuesta al recurrente lo fue en el mínimo legal.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: