ATS 1677/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:11728A |
| Número de Recurso | 1445/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1677/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 3/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallés, como Sumario Ordinario nº 2/2014, en la que se condenaba a Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Estableciéndose para con Eugenio la medida de libertad vigilada por período de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.
Acordándose la prohibición consistente en que se aproxime a menos de doscientos metros de donde se encuentre Mateo . o de su domicilio o lugar donde curse estudios o trabaje, así como que comunique por cualquier medio con él durante el período expresado de cinco años superior a la expresada pena de prisión, que se cumplirán simultáneamente.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Galindo Perrino en representación de Eugenio con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar .
ÚNICO.- El primer y segundo motivo se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , y en el segundo además por vulneración del principio in dubio por reo. El tercero se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal y el cuarto motivo se formula por error de hecho.
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En el primer motivo el recurrente sostiene la ausencia de pruebas suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la valoración de la prueba efectuada por la Sala, centrándose en la declaración de la víctima de los hechos. Considera que la misma ha sido imprecisa, vaga, además de sentir animadversión hacia él porque le obligaba a realizar las tareas escolares y le prohibía jugar con los videojuegos; y de estar mediatizada por la intervención de sus progenitores.
En el segundo motivo, reitera que no ha quedado probado que el menor fuera sometido a ninguna situación que pueda considerarse de abuso sexual por él. Resalta que la sentencia se fundamenta en la prueba preconstituída de la declaración del menor, lo que le ha causado indefensión. Además, reitera que la declaración del menor ha estado mediatizada por su madre, quien le insta a que cuente todo para que le castiguen. En realidad, afirma, los padres pretendían echarle de su casa sin pagarle por los servicios prestados. Concluye afirmando que existen dudas razonables de que los hechos denunciados se hayan producido.
En el tercer motivo reitera que su actuación con el menor fue correcta, entrando a valorar, de nuevo, la declaración del mismo. Concluyendo que al no haberse producido ningún hecho de carácter sexual por parte de él no procede imputarle el delito por el que ha sido condenado.
En el cuarto motivo, con alusión al informe del Hospital de Sabadell, a las declaraciones suyas y de los padres del menor tanto ante los agentes, en sede de instrucción y en el acto del juicio, así como la exploración judicial del menor efectuada como prueba preconstituída, considera que la Sala ha valorado de forma errónea dichas pruebas, reiterando argumentos contenidos en los anteriores motivos.
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Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Se plantea en este motivo la cuestión relativa a la declaración de menores que hayan sido víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos constitucionalmente, como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Por ello, resulta oportuno recordar, tal y como hemos dicho en nuestras SSTS nº 884/2010, de 6 de Octubre , y nº 743/10 , entre otras, que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial.
Nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.
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Declaran los hechos probados de la sentencia que Eugenio , en el año 2013 pasó a residir en el domicilio del matrimonio formado por Balbino y Consuelo ., ocupándose, como contraprestación por el alojamiento, de diversas tareas del hogar, así como del cuidado del hijo menor de aquellos, nacido el NUM000 de 2004, cuando ellos se encontraban ausentes, acompañándole al colegio, preparándole la comida, supervisando sus tareas escolares o entreteniéndole en los ratos libres.
Entre los meses de noviembre y diciembre de 2013, aprovechando una de las ocasiones en que se encontraba en la vivienda a solas con el menor, cuando éste se encontraba en la cocina, le puso de cara a la encimera, se colocó detrás del mismo y bajándole los pantalones, le inclinó hacia adelante. A continuación, se bajó el los pantalones, y frotó sus genitales contra las nalgas del menor, sin que conste que llegase a penetarle.
En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho cuarto, a las pruebas en que se asienta la convicción.
La sala entiende que la declaración incriminatoria ofrecida por el menor, reúne y supera todos los parámetros señalados por esta Sala para dotar de carácter incriminatorio el testimonio, gozando a juicio de la sala de plena credibilidad, y de corroboración periférica. A tal efecto, destaca que el menor en la prueba preconstituída describe invariablemente cómo los hechos tuvieron lugar en la cocina y consistió en quedar ambos parcialmente desnudos, inclinarle el acusado sobre el mármol de la cocina y el contacto del órgano sexual del acusado con sus nalgas. Si bien se cuestionaba en el acto del juicio la posibilidad de una penetración por vía anal, la Sala descarta la misma por cuanto la declaración del menor no deja lugar a dudas respecto al contracto entre el pene y sus nalgas, pero carece de claridad a efectos de determinar si hubo penetración. El menor refirió dolor en la zona anal, pero no es posible determinar si fue por la fricción o por un propósito de penetración, máxime cuando en el parte de lesiones elaborado en la fecha de la denuncia no reveló la existencia de lesiones ni erosiones o escoriaciones.
Si bien el recurrente hace hincapié en la inexistencia de lesiones en el informe médico, dicha circunstancia no desvirtúa la conclusión alcanzada por la Sala. Por un lado, los hechos denunciados sucedieron días antes; además, no hubo penetración sino rozamientos.
A lo anterior, la Sala afirma que no hay ningún dato que permita dudar de la credibilidad del testimonio del menor. No hay ningún elemento que haga sospechar de algún móvil de venganza por parte de la víctima o de sus progenitores hacia el recurrente. El recurrente refiere la existencia de animadversión del menor hacia él por obligarle a hacer los deberes y no dejarle jugar a los videojuegos y una manipulación del menor por su madre. Sin embargo dichos extremos fueron descartados por la pericial psicológica, en la que se desechó la presencia de elementos que pudieran concluir en mendacidad, fabulación o invención. A lo que cabe añadir el comportamiento y actitud del menor en su declaración preconstituída: mostraba ansiedad al abordar el recuerdo de los hechos, aceleración del lenguaje o de la actividad, mecanismo, manifestaron en el acto del juicio las peritos psicólogas, propios de una situación de defensa. Asimismo, la Sala descarta que los padres del menor determinaran su declaración al instarle a que dijera lo que ocurrió para que "castigaran al procesado". Dicho proceder, afirma la Sala, no se advierte en qué puede interferir en narrar la verdad, contar "bien todo" no es exhortar a sustraerse a ella, y la referencia al castigo del culpable no deja de ser una aspiración legítima. Respecto al fin de echarle de casa, carece de toda lógica obligar a un hijo a denunciar falsamente unos hechos con el fin de lograr que un inquilino abandone la vivienda, existiendo otros mecanismos más fáciles y rápidos. Además, considera la Sala que denota la ausencia de un móvil espurio el hecho de que los padres no hayan obligado al menor a realizar afirmaciones sobre hechos que no tuvieron lugar, como una supuesta penetración, o la renuncia a cualquier resarcimiento, así como el deseo manifestado en el acto del juicio de no pretender ningún mal al perjudicado.
Relato del menor que por lo demás goza de la corroboración periférica de la declaración de su madre, quien en el acto del juicio explicó que le alteraron los inusuales cambios de comportamiento de su hijo, su nerviosismo, en especial en presencia del acusado, la desatención generalizada y torpeza en la vocalización; lo que le llevó a preguntarle por la razón de todo ello. En ese momento, su hijo le cuenta cómo el acusado en la cocina le bajó los pantalones y, tras bajarse él los suyos e inclinarle sobre la encimera, frotó contra él sus genitales. Por su parte, el agente que le tomó declaración al formular la denuncia, en el acto del juicio refirió que el menor le narró un solo caso de abuso sexual, ubicándolo en la cocina y en fechas próximas a la denuncia, pero sin poder concretarlo.
En el caso que nos ocupa, el visionado de la prueba preconstituida, consistente en la exploración de la menor, fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, sin que la defensa del acusado se opusiera a la misma. Prueba que fue acordada por la Audiencia en el auto de admisión de las pruebas. Dicha exploración se practicó con la intervención de peritos expertos en esta materia y en presencia tanto del Juez como de las partes que estaban situadas en un local anexo, quienes pudieron presenciar con todo detalle la declaración de la menor y hacerle las preguntas que estimaran oportunas a través de la psicóloga. A continuación, se levantó acta de lo acaecido en la diligencia y se incorporó a la grabación audiovisual que fue reproducida en el acto de juicio. Por tanto, la prueba preconstituida fue practicada con toda la regularidad y constituye prueba de cargo válida para ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.
Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración de la víctima. Al respecto indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.
De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada esencialmente en el testimonio de la víctima, corroborado por su madre -al ser la primera persona a las que narró los hechos y se percató que en la fecha de los hechos su hijo se mostraba nervioso en presencia del acusado-, el informe pericial -en donde se descarta la existencia de elementos que pudieran concluir en mendacidad o fabulación-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
