ATS, 16 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2014 aclarada por auto de 17 y 31 de julio de 2014, en el procedimiento nº 228/2013 seguido a instancia de Dª Aida contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de mayo de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de junio de 2015, se formalizó por el letrado D. Juan Miguel Milán Criado en nombre y representación de Dª Aida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La STSJ Andalucía (Granada) de 6 de mayo de 20015, Rec. 353/15 , desestima el recurso de la trabajadora sobre nulidad del despido y confirma la improcedencia declarada en instancia. La demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), con la categoría de Titulado de Grado Medio, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, desde el 6/10/2008, a fin de desarrollar las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros). Dicho contrato tenía una vigencia inicial desde el 6/10/2008 hasta el 5/10/2009, formalizándose varias prórrogas sucesivas, de un año de duración, excepto la última que fue de 6/10/2012 a 31/12/12. Dichas prórrogas se amparan en la del citado plan extraordinario. El artículo 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31/12/2012. las funciones desarrolladas por la trabajadora eran las mismas que el resto del personal laboral o funcionario de su oficina con la misma categoría profesional. El día 31/12/2012 finalizó la relación laboral por extinción del contrato temporal que se produce ex lege al extinguirse la cobertura normativa. Consta que el SAE procedió al refuerzo de las oficinas de empleo, de acuerdo con el citado plan extraordinario, con la contratación inicial de 413 orientadores de empleo habiendo cesado a todos ellos y concretamente a 34 asesores en la provincia de Almería.

La Sala alcanza la conclusión de que el contrato inicialmente celebrado al amparo del RD-L 2/2008, de 18 de abril y el acuerdo del Consejo de Ministros de abril de 2008, no identificaba de forma clara, precisa y suficiente el objeto de la contratación, por lo que la relación devino fraudulenta "ab initio" y por tanto en indefinida. Además, la actora realizó actividades ordinarias y habituales del SAE. La sentencia descarta que pueda calificarse de nulo el despido por infracción del art. 51 ET -que se justificaba en que habían sido cesados 413 promotores de empleo al margen del procedimiento establecido para el despido colectivo-. Argumenta que no concurre el requisito numérico ni el del plazo que establece la LRJS para calificar el despido de colectivo. No se tiene por cierto que todos los trabajadores contratados - 413 - fueran cesados simultáneamente o en el plazo de 90 días y esta omisión fáctica impide calificar de nulo el despido. Añade que no puede tenerse por fraudulento todo contrato temporal formalmente celebrado como tal por lo que para la calificación de las contrataciones de los orientadores ha de estarse al caso concreto, sin que quepa extender la consideración de fraudulentas a su totalidad como pretende la recurrente. Además, la decisión extintiva está acordada por una disposición normativa, el art. 15 del RD Ley 13/2010 que contemplada la temporalidad de la contratación y el momento de su extinción, con independencia de razones tales como económicas, productivas u organizativas, por lo que la conclusión temporal es consecuencia de la propia norma que posibilita su prorroga. Finalmente califica el cese de improcedente por falta de forma y causa.

Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. El primero de ellos relativo a la nulidad del despido. En el segundo insiste en la nulidad del despido al considerar la sentencia recurrida que la decisión extintiva viene acordada por una disposición normativa y que no se cesa a los trabajadores por causas objetivas y en el tercer motivo insiste en la nulidad del despido, dada la equiparación de los contratos indefinidos a los interinos por vacante, debiendo computar todos ellos a los efectos del art 51 ET . Con independencia de la posible descomposición artificial de la controversia, se van a analizar todas las sentencias invocadas al no haberse efectuado requerimiento de selección.

Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de febrero de 2015 (Rec. 3277/13) que , con revocación de la de instancia, declara la nulidad del despido de unos trabajadores, promotores de empleo del SAE, de fecha 31/12/2012.

El presente recurso carece de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con el criterio de esta Sala IV contenido en las sentencias SSTS del Pleno, de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ) y 14/9/2015, rec. 2272/14 . Estas sentencias partiendo de la ausencia de justificación de la temporalidad y el fraude en la contratación temporal, declaran la improcedencia del cese, rechazando la pretensión de nulidad del despido. Al efecto se argumenta que " De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos - según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija - para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados".

Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de mayo de 2013 (rec. 256/13 ), que declara la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. La actora ha venido prestando servicios para la demandada --FUNDACIÓN CANARIA PARA EL FOMENTO DEL TRABAJO (FUNCATRA)- con la antigüedad de 3-8-2009, con categoría profesional de técnico de grado medio orientadora, en virtud de dos contratos por obra o servicio determinado que tenían por objeto el desarrollo del Plan Extraordinario Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (PEMO). Según comunicado personal de Pemo I y Pemo II de fecha 27-1-2012 se notifica a la actora, desde la Gerencia de la Fundación, la finalización de las encomiendas a fecha 31-3-3012. FUNCATRA es una fundación creada por el Gobierno de Canarias y con la que el Servicio Canario de Empleo suscribió un Convenio Marco de colaboración para la prestación de determinados servicios. Por resoluciones del Presidente de Servicio Canario de Empleo se han ido concediendo desde el año 2008 aportaciones dinerarias para la gestión del servicio de orientación del plan extraordinario de medidas de orientación, formación e inserción profesional. Y ello hasta que por resolución de 6-2-2012 se concede a la demandada una prórroga para la ejecución del citado proyecto, extensible hasta el 31-3-2012. La ley 35/2010 autorizó al Gobierno para que, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, aprobara una nueva prórroga hasta el 31-12-2012 del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral. La Sala de suplicación declara la nulidad del despido. Se funda esta decisión en pronunciamientos anteriores de la misma Sala, señalando que la obra o servicio no estaba finalizada, por lo que el supuesto contrato temporal no podía ser extinguido, toda vez que el plan extraordinario estaba prorrogado hasta 2012, constando que con posterioridad al despido fueron nombrados nuevos Orientadores y Promotores para el desarrollo de las tareas que venía efectuando FUNCATRA. Asimismo, la sala sentenciadora señala que la demandada no puede acudir a la contratación temporal, al tratarse de una actividad habitual y permanente, por lo que debió acudir a la contratación indefinida. Sentado lo anterior y al haber extinguido FUNCATRA de manera coetánea los contratos de los 112 orientadores adscritos al PEMO, debió seguir los trámites del despido colectivo, la extinción contractual debe ser calificada como nula, y justificando el signo de esta decisión en relación a aquellas decisiones que declararon la improcedencia de los despidos.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los hechos acreditados no guardan la necesaria identidad a pesar de las evidentes semejanzas. Por otra parte, ambas aplican la misma doctrina a los efectos de determinar la existencia del despido colectivo, en interpretación del art 51 ET y que requiere la concurrencia de tres elementos: El elemento numérico -número de trabajadores afectados-, el temporal -en un periodo de 90 días- y el causal -causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pues bien, en la sentencia de contraste, el número de extinciones acordadas por FUNCATRA de manera coetánea al despido del demandante ha sido de 112, lo que lleva a estimar la concurrencia de los elementos numérico y temporal. Además, aunque la causa extintiva formalmente invocada por la Fundación fue la finalización del servicio cuya ejecución constituía el objeto de dichos contratos temporales, no lo es menos que las indicadas contrataciones fueron concertadas en fraude de ley, habiendo obedecido realmente su extinción a la pérdida de la subvención por parte del SPEE que constituía la fuente de financiación de tales contrataciones, lo que lleva a considerar la existencia de causa objetiva de extinción contractual. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se concreta en hechos probados ni se tiene por cierto que todos los trabajadores contratados, que ascendían a 413, fueran cesados simultáneamente ni en el plazo de 90 días. Esto es, si bien se declara probado que fueron contratados 413 no se ha declarado probado cuántos de ellos fueron cesados en su puesto en el periodo normativo. Añade la sentencia que tampoco concurre el tercer requisito por cuanto la decisión extintiva está acordada por una disposición normativa, - puesto que la Ley 13/2010 contempla la temporalidad y la causa de la extinción, con independencia de las razones económicas, organizativas o productivas, por lo que el cese es consecuencia de las previsiones normativas, y no por la finalización de las asignaciones presupuestarias.

En todo caso, este motivo también carece de contenido casacional, tal y como se ha indicado anteriormente, pues la sentencia recurrida ha alcanzado el mismo resultado que esta Sala IV en las SSTS del Pleno, de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ), seguidas entre otras de las de 20/5/2015, rec. 2273/14 , 7/7/2014, rec. 2598/14 y 14/9/2015, rec. 2272/14 , que califican de improcedente y no nulo el cese de los promotores/asesores de empleo del SAE, porque no era obligado acudir al procedimiento de despido colectivo por no deberse a ceses debidos a "iniciativa del empresario" sino consecuencia de la Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010. En dichas sentencias, se señala que el cese no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la « iniciativa del empresario », a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, esto es a la exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados. Añaden las sentencias " Se impone aclarar que con ello no pretendemos decir que la Ley 35/2010 hubiese introducido una nueva legal causa de extinción del contrato de trabajo que añadir al elenco de las enumerado en el art. 49 ET ...[], porque tal conclusión en manera alguna puede inferirse de la redacción que aquella Ley ofrece... . De lo que en puridad se trata es de excluir que los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija- se hubiesen producido por «iniciativa del empresario» SAE [lo cual impondría su cómputo ex art. 51.1], sino que lo fueron por imposición de la Ley [circunstancia que les excluye de ser tenidos en cuenta a efectos del referido umbral numérico]; es decir, no estaríamos en presencia de una singular «causa de extinción» del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar «causa de la decisión extintiva». En efecto, al disponer la Ley el agotamiento del Plan Extraordinario en determinada fecha, con ello impuso que con la misma data concluyese la relación de los contratados y por lo mismo obligó a que la Administración diese por finalizada la relación laboral con efectos del referido día. De manera que en el presente caso no cabe entender que con su actuar -no acudir al procedimiento de despido colectivo- la Administración autonómica hubiese pretendido eludir los trámites y garantías del art. 51 ET , sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó -porque estaba obligado- a aplicar la Ley 35/2010 .

En el tercer motivo insiste en la nulidad del despido, dada la equiparación de los contratos indefinidos a los interinos por vacante, debiendo computar todos ellos a los efectos del art 51 ET . Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (Rec. 1873/13 ). Dicha resolución reitera doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, Pleno, 24/6/2014, RC 217/2013 , que con rectificación de la doctrina tradicional, declara que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos y debe acudirse al procedimiento de los artículos 51 y 52-c) ET, en aplicación de la Disp. Adicional 20ª ET . La equiparación entre unos y otros y con independencia de que se considere producida la conversión del contrato temporal inicial en uno de carácter indefinido no fijo, conduce al mismo resultado, puesto que tanto en uno como en otro caso, la Administración Pública, que pretenda extinguir los contratos de trabajo de su personal laboral no fijo antes de la cobertura ordinaria de la plaza ocupada, deberá acudir a la vía indicada, es decir, canalizando su decisión conforme a los mecanismos establecidos en el ET, sin que sea admisible causa de resolución contractual ajena a las previstas legalmente. En el caso, se declaró improcedente el despido por el que accionaba la trabajadora, que había prestado servicios para la entidad demandada - Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León - desde el 18/08/08 bajo el amparo de contrato de interinidad por vacante y que fue cesada a virtud de comunicación oficial efectuada el 07/08/12, por amortización del puesto de trabajo a consecuencia de modificación de la RPT.

No existe la contradicción pues no hay fallos contradictorios: ambas resoluciones califican el cese de los trabajadores demandantes de improcedente. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 ).

Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos, pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en los anteriores razonamientos jurídicos .

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.