ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11463A |
| Número de Recurso | 987/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Rafael presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 5361/2015 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 854/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
El procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de D. Rafael , envió escrito vía LexNET el 19 de abril de 2016, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D. ª Valle , envió escrito vía LexNET el 28 de abril de 2016, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito enviado el 17 de noviembre de 2016, mostró su disconformidad con la posible causa puesta de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito enviado el 8 de noviembre de 2016 mostraba su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 9 de noviembre de 2016 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de carácter contencioso. El cauce acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia.
El escrito de interposición se articula en dos motivos, el primero por infracción del art. 91 CC en relación con el art. 92 CC y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la reforma del art. 92 CC favorable a la figura de la guarda y custodia compartida ( SSTS de 25 de noviembre de 2013 y 2 de julio de 2014 ) hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. En su desarrollo se alega que la sentencia recurrida se aparta de tal criterio limitándose a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo por la simple razón de que los progenitores se separaron en el año 2008 y de mutuo acuerdo atribuyeron la custodia de los menores a la madre y posteriormente se divorciaron en el año 2012 y de nuevo, atribuyeron la custodia de las menores a la madre, ampliando las estancias con el padre. Cita la STS de 18 de noviembre de 2014 que refiere que el hecho de haberse alcanzado en un momento determinado un acuerdo entre las partes no significa que no pueda fijarse con posterioridad otro marco de guarda y custodia respecto de un menor, ya que lo contrario sería desatender las etapas de desarrollo del hijo y dejar de valorar el interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen. Añade que en el caso concreto, se ha producido un cambio de circunstancias ya que el padre se ha comprado una vivienda próxima al colegio de sus hijos que facilitaría la guarda y custodia compartida. El motivo segundo por infracción del art. 92 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida, por cuanto es la mejor forma de proteger al menor ( SSTS 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 y 16 de febrero de 2015 ). Argumenta que la sentencia recurrida ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés menor y se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala en materia de guarda y custodia, puesto que la sentencia recurrida pese a reconocer que ambos progenitores gozan de igual capacidad y actitudes para el ejercicio responsable de las funciones parentales, que el padre ha adquirido una vivienda próxima al colegio de los menores, que este cumple con todas sus obligaciones para con sus hijos, que ambos progenitores mantienen una relación respetuosa y que se amplió el régimen de visitas en el segundo convenio con la anuencia de la madre, niega la custodia compartida por considerar que no se acredita que dicho cambio vaya a mejorar de modo efectivo el bienestar y la situación de los menores, basándose en que ambos progenitores acordaron tanto en la separación como en el divorcio que la guarda y custodia la ostentase la madre, que dicho régimen ha funcionado correctamente y sin disfunciones, que se ha consolidado a lo largo del tiempo y que los menores se han adaptado de forma plena y satisfactoria al mismo.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Efectivamente, la parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Audiencia Provincial, estimando que la guarda y custodia compartida que postula es más beneficiosa para el interés de los menores, no solo porque la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo estima que este sistema debe considerarse normal y no excepcional, sino porque además se dan todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para acordarlo y se ha acreditado un cambio de circunstancias al haber adquirido el recurrente una vivienda próxima al colegio de sus hijos, sin que el hecho de haberse pactado en un momento anterior un régimen de guarda y custodia monoparental sea óbice para tal cambio. Ahora bien la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada y ratificando lo dispuesto por el juez de instancia, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de los menores que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, como así había venido haciéndolo sin reproche alguno desde la separación acordada de mutuo acuerdo (diciembre de 2008) y ratificada en el posterior procedimiento de divorcio (junio de 2012), seguido también de mutuo acuerdo, destacando el hecho de que los menores se encuentran perfectamente adaptados a esta situación y que la modificación de medidas interesada se plantea simplemente por el transcurso del tiempo, la evolución legislativa y jurisprudencial habida en esta materia y la adquisición de una vivienda próxima al colegio de los menores y a la vivienda familiar, sin que ello sea suficiente para justificar la modificación pretendida, como también se aprecia por el Ministerio Fiscal que no considera que la instauración de un sistema de custodia alternativa semanal resulte ahora lo más beneficioso para los menores.
Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, como así se recoge en la reciente STS 162/2016, de 16 de marzo, Rc. 590/2015 , incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que « en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad ». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés del menor en este caso se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.
Pero, en el caso que nos ocupa, no se alega ningún cambio de circunstancias de tal entidad para justificar el cambio, coincidiendo esta Sala con la argumentación de la Audiencia.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que « el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de la prueba que efectúa y de la que extrae motivadamente que no cabe la modificación postulada siempre teniendo presente el interés del menor; por lo que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada en el anterior juicio, que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés del menor.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 5361/2015 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 854/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
