STS 923/2016, 13 de Diciembre de 2016

1. - El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 4705/2005, por delito de apropiación indebida, contra Marino y Ernesto y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigésimo Novena dictó, en el Rollo de Sala n.º 1406/2015, sentencia el 23 de noviembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

   Ha resultado probado y así se declara que Ernesto , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa en la que ha sido declarado insolvente, y Marino , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa en la que ha sido declarado insolvente, en unión de tercera persona ya fallecida, desde el 18 de marzo de 2004 integraban el consejo de administración de la mercantil ROYAL TOURS, S. A., dedicada a gestionar una agencia de viajes, cuya sede social y oficina principal se hallaba en la calle Bravo Murillo, n° 12, de Madrid, estando el fallecido autorizado para actuar en nombre de la sociedad de forma solidaria e indistinta y los otros dos miembros del Consejo, al que pertenecían desde abril de 1988, de forma mancomunada, asumiendo todos ellos la efectiva gestión de la mercantil, disponiendo de firma en las cuentas corrientes de la entidad todos ellos.

   La citada agencia de viajes, en fecha 15 de diciembre de 1993 suscribió un contrato de "agencia de ventas a pasajeros", de billetes de aviación de las aerolíneas integradas en la entidad JATA (International Air Transport Association), sometiéndose al procedimiento de liquidación de las ventas automatizado conocido como "Sistema BSP". La cláusula 7.2 del contrato establece que: "Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe la liquidación".

   En aplicación de tal sistema, desde enero de 1994, la agencia de viajes ROYAL TOURS ingresó el día quince de cada mes en cuenta bancaria de IATA la cantidad resultante de la liquidación de los billetes de transporte aéreo vendidos en el mes natural anterior, descontada la comisión que le correspondía, obtenida de la liquidación mensual que realizaba el sistema BSP y obtenían por vía informática.

   El mes de noviembre de 2004, ROYAL TOURS vendió billetes de avión por importe de 200.531,75 euros y recibió una liquidación, descontando sus comisiones, de 182.407,93 euros que debía ingresar en la cuenta de IATA, lo que no hizo, a consecuencia de lo cual IATA, en aplicación del contrato existente entre las partes, procedió a declarar a ROYAL TOURS en situación de incumplimiento ("default") y procedió el día 17 de diciembre de 2004 a retirar de los locales de la agencia de viajes las placas acreditativas de la misma como "Agencia IATA" y los billetes sin emitir que tenía en su poder, así como a desconectar a ROYAL TOURS del sistema informático de venta de billetes de avión y realizó una última liquidación de lo vendido desde el 1 de diciembre hasta la desconexión, de la que resultó unas ventas de 95.985,73 euros y un montante a ingresar de 86.551,86 euros, luego ampliado en 796,47 euros por ajustes realizados en enero y febrero de 2005, suma que tampoco se abonó.

   La compañía aérea IBERIA ejecutó tras los impagos un aval concertado a su favor, por lo que recuperó 30.050,61 euros de lo que se le debía, siendo las cantidades gestionadas por IATA y debidas a cada una de las compañías aéreas tras los impagos citados, las siguientes: a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a CONTINENTAL AIRLINES, en 6,18 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 164.333,35 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.462,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.58,82 euros: a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros; a BRUSSELS AIRLINES, en 6.507,27 euros; a CSA CZECH AIRLINES, en 247,54 euros y a LOT, en 230,31 euros.

   Los ingresos obtenidos por ventas de billetes de avión por ROYAL TOURS en los meses de noviembre y diciembre de 2004 se destinaron a otros fines distintos al pago a las compañías aéreas a través de IATA.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos a Ernesto y Marino como autores penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MESES, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaren de satisfacer, y a que abonen por mitades las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular, e indemnicen conjunta y solidariamente a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a CONTINENTAL AIRLINES, en 6,18 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 164.333,35 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.462,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.058,82 euros: a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros; a BRUSSELS AIRLINES, en 6.507,27 euros; a CSA CZECH AIRLINES, en 247,54 euros y a LOT, en 230,31 euros.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal del recurrente Ernesto , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 252 y 250.1º.5º en redacción vigente a la fecha de los escritos de acusación y 74 del Código Penal .

   Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 66 Código Penal en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

   Cuarto.- Al amparo del nº 2 del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 inciso 3º del Artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado como hechos probados que implican predeterminación del fallo.

5. - La representación procesal del recurrente Marino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE .

   Segundo.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1.6º referidos al delito de apropiación indebida.

6. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.

Recurso de Marino

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento de apoyo es que la condena se ha producido sin que se hubiera desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo, pues las actividades propias de la gestión de la agencia eran desempeñadas exclusivamente por Marcial , que es quien decidió que los importes que habría habido que remitir a IATA se destinaran a otros fines. Por tanto, Marino no habría adoptado ninguna decisión relevante en esa materia. Se objeta también la ausencia de prueba directa y que la decisión del tribunal solo cuenta con el apoyo de pruebas circunstanciales, conjeturales o indiciarias.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. También las compañías aéreas personadas.

Por lo que se refiere a esta última afirmación vale la pena hacer algunas consideraciones. Como es bien sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse de la primera, puesto que aquellos sobre que versa su juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que solo quepa acceder a ellos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros, que les llegue, bien por comunicación verbal directa de estos o por algún otro medio de transmisión; y por el examen de los rastros o huellas dejados por la actividad posiblemente delictiva en su marco de desarrollo. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos aparece siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos; o se produce por la consideración y valoración de vestigios que podrían informar sobre algún aspecto de lo eventualmente acontecido. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión.

Así las cosas, en contra de lo que se dice en el escrito del recurso, en este caso, la posición de la sala ante el resultado de la prueba fue pura y simplemente la normal, esto es, la propia de cualquier caso. Pues tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente , ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio.

Dicho esto hay que decir que, en contra de lo afirmado por el impugnante, la prueba de cargo es abundante y ha sido examinada de una manera ejemplar, haciéndola explícita y razonando expresamente sobre ella, por la sala de instancia.

En efecto, de un lado, porque de la escritura de ampliación de capital realizada en 2004 se sigue claramente la pertenencia del recurrente al consejo de administración de la entidad, en la calidad, junto con el otro condenado, de administrador mancomunado con el fallecido Marcial . Además consta documentalmente que los tres miembros del consejo tenían firma en las cuentas corrientes de la empresa, que eran indistintas. Y está la testifical del encargado de la gestoría con la que esta última trabajaba, en el sentido de que los dos ahora recurrentes gestionaban efectivamente la agencia.

Los términos de la relación contractual con IATA no pueden ser más claros. Y aunque se ha negado la autenticidad de la firma del contrato, lo cierto es que su ejecución ocupó -durante no menos de diez años- el espacio propio de una actividad central de la empresa; dándose la circunstancia de que resulta ciertamente impensable que Marino , un profesional de la materia -ya desde antes de la constitución de Royal Tours- pudiera ignorar el modus operandi propio de la venta de pasajes aéreos por parte de la sociedad en cuya gestión estaba personal y directamente implicado. Como es asimismo impensable que IATA pudiera haber permitido a Royal Tours operar en un régimen de informalidad, con la consiguiente pérdida de garantías para ella, sin contrapartida.

Tiene razón el tribunal sentenciador cuando afirma que la objeción de una involuntaria e inevitable insolvencia sobrevenida no es atendible, porque lo pactado es que los ingresos percibidos por la venta de billetes de avión, el valor de estos, era en todo momento propiedad de las aerolíneas; de modo que ni el impugnante ni los demás miembros del consejo de la entidad estaban legitimados para darlos otro destino. Y también está en lo cierto cuando señala que la existencia de algunas ventas de billetes a cuenta y de pago diferido tampoco es argumento, visto que el monto de sus importes era de muy escasa cuantía en el contexto de la facturación y de lo distraído. Además, en la sentencia se hace ver que, en la fecha del primer impago, este podría haberse evitado, a tenor de lo que resulta de los fondos existentes en ese momento en las cuenta de la agencia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, los elementos de juicio de que, según se ha ilustrado, dispuso el tribunal prestan sólida base a la afirmación de que la presunción de inocencia del recurrente ha quedado desvirtuada, pues, no importa insistir, la hipótesis de su falta de implicación consciente en la gestión de Royal Tours carece francamente de sustento. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo . Lo alegado es infracción de ley, en concreto, de los arts. 252 y 250.1 , 6º Cpenal . Al respecto se argumenta que no consta acreditado que el incumplimiento de la obligación con IATA se hubiera derivado de un apoderamiento o distracción por parte del que recurre y no de una crisis empresarial.

El Fiscal ha manifestado su oposición al motivo. También lo han hecho las compañías aéreas personadas.

Este es de infracción de ley y, por eso, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Así, es de los hechos probados de lo que hay que partir, y lo que se desprende de ellos es precisamente lo contrario de lo propugnado ahora como único fundamento del motivo. Por tanto, estando al relato de lo sucedido, según resulta del cuadro probatorio ya examinado, la conclusión de que aquellos tienen perfecto encaje en los preceptos que se dice infringidos es inobjetable. Y esto es algo que se sigue también de la jurisprudencia de esta sala que cita la de instancia y también en la muy reciente que recoge el Fiscal, concretamente la que se expresa en la sentencia de 18 de mayo de 2016 , en la que se lee que los contratos como el que define la relación de Royal Tours con IATA son de comisión, de donde se sigue que tanto la entrega de los billetes como el cobro del precio deben considerarse actos de la agencia realizados por cuenta de aquella, la comitente. De este modo, el comisionista solo podría considerarse titular del porcentaje convenido, pues el resto de lo ingresado era ya desde el primer momento de pertenencia del comitente. De ahí que existió un título hábil a los efectos del art. 252 Cpenal y también distracción de las cantidades de referencia.

Por tanto, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Ernesto

Primero . Por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). Al respecto se afirma que la condena carece del soporte de prueba de cargo bastante. Y se argumenta que el contrato con IATA, calificado de falso o inexistente, era desconocido por Ernesto ; que este no participaba de la gestión de la sociedad, de la que solo era relaciones públicas.

El Fiscal y las compañías aéreas se han opuesto a la estimación del motivo.

En realidad hay que decir que lo razonado a propósito del primer motivo del anterior recurrente vale para dar respuesta al que se examina. En efecto, pues la condición de miembro de consejo de administración de Ernesto , con firma en las cuentas de Royal Tours, resulta equivalente a la de Marino . De él puede, mejor, debe predicarse también la imposibilidad real de que, con tal estatus y la experiencia de años en el negocio propio de las agencias de viajes, pudiera desconocer que una fuente relevante de ingresos de aquella se derivaba de la existencia del contrato con IATA; y, por lo mismo, igualmente los términos de este, que solo podrían ser obvios para una persona de tal condición profesional. Y también hay que referirse al carácter concluyente de la testifical del empleado de la gestoría con la que trabajaba Royal Tours, de la que resulta que Ernesto participaba personal y directamente en la gestión de esta última.

En consecuencia, y en virtud de las consideraciones expuestas y de las restantes que lo fueron en el examen del motivo anterior, este tiene que desestimarse.

Segundo. Lo aducido es la existencia de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto, de los arts. 252 y 250.1 , 6º del Cpenal aplicable, a tenor de la fecha de los hechos.

El Fiscal y las compañías aéreas han formulado su oposición al motivo.

En apoyo de este se argumenta, primero, la falta de concurrencia del elemento objetivo del delito, por la inexistencia de título y de dinero recibido en concepto de depósito. También la ausencia del elemento subjetivo, por la inexistencia de dolo, ya que lo realmente producido habría sido una situación de liquidez de Royal Tours, que es lo que hizo imposible los pagos a IATA.

El motivo es prácticamente idéntico al segundo del anterior recurrente y deber responderse del mismo modo, es decir, primero, poniendo de relieve que en su desarrollo no se respeta el tenor de los hechos probados; y que, en contra de lo sostenido por el impugnante, es claro que el contrato existió en los términos que allí se dice, condición, por otra parte, imprescindible para el mantenimiento de la relación comercial con IATA. Como también lo es que este hecho tenía que ser conocido por Ernesto , dada su implicación en la gestión de la empresa y por su decantada experiencia profesional en el sector.

Así las cosas, el motivo debe rechazarse.

Tercero . La alegación de infracción de ley, en este caso del art. 66 en relación con el art. 21,6ª, ambos del Código Penal . En apoyo de lo afirmado se señala, en primer término, que en el fundamento cuarto de la sentencia se acepta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y que, sin embargo, en el fallo se dice que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. También que, al ser esta muy cualificada, la pena tendría que haberse impuesto, según dice la sala de instancia, en la zona menor de la mitad inferior de la pena prevista por la ley, que sería de diez meses y quince días.

El Fiscal y las compañías aéreas se han opuesto al recurso.

Lo que resulta de los hechos, dice el primero, es que los condenados cometieron un delito de apropiación indebida, del art. 252 Cpenal a la sazón vigente, con aplicación del subtipo agravado del art. 250.1 , 5º Cpenal , porque solo la cantidad en que resultó perjudicada una de las compañías aéreas fue de 166.000 euros; el delito tiene la condición de continuado, ya que la apropiación está referida a distintas mensualidades; y concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Por tanto, la pena a imponer habría de estar situada en la mitad superior de la legalmente prevista, lo que quiere decir en un arco comprendido entre un mínimo de tres años, seis meses y un día y seis años. Y es a partir de esta previsión como tendría que darse la reducción en un grado por la que se ha decantado la sala, con lo que, aquí, el tribunal operó adecuadamente dentro de un arco comprendido entre un mínimo de un año, seis meses y un día y un máximo de tres años y seis meses, imponiendo la pena no en el mínimo, pero sí dentro de la mitad inferior.

A lo argumentado por el Fiscal, haciéndose eco de lo razonado por la sala de instancia, hay que objetar que en los hechos no figura descrita ninguna acción defraudatoria que, individualmente considerada, supere el umbral de los 50.000 euros, por lo que la aplicación de la circunstancia del art. 250.1 , 5º Cpenal habrá de producirse atendiendo monto total de lo defraudado. De este modo, según lo resuelto en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 30 de octubre de 2007, no será aplicable la regla primera del art. 74.1 Cpenal , pues de otro modo se incurriría en una doble valoración del mismo dato incriminatorio.

Situadas las cosas en este punto, ya no resulta imperativo situar la pena en la mitad superior de la prevista para el delito agravado, debiendo operarse, por tanto, en el marco de la inferior para jugar, a partir de aquí con la inferior en grado, por razón de la atenuante muy cualificada, lo que obliga a moverse en un arco que va de seis meses y un día de prisión a un año.

Por tanto, en este sentido, ha de estimarse el motivo.

Cuarto . Invocando el art. 849,2º Lecrim se ha denunciado la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba fundado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas. Al respecto, se argumenta con el contrato con IATA, ya citado, argumentando que es incierto que se hubiera suscrito por los motivos expuestos, siendo falsa la firma de Bienvenido ; de lo que resultaría que las obligaciones de Royal Tours con aquella no se derivarían del contrato sino de las liquidaciones emitidas por el sistema informático. También con la nota simple del Registro Mercantil de la que tendría que haberse concluido que el único responsable que hacía cobros y pagos era el fallecido Marcial . En fin, se señala que los certificados bancarios de apoderados dicen quienes eran las personas autorizadas, pero no indica el carácter de la disposición, por lo que no cabría suponer que hubo cogestión cuando resulta que la firma solidaria solo la tenía Marcial

El Fiscal y las compañías aéreas se han opuesto al motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de este canon, lo primero que hay que decir es que el recurrente no señala ningún aserto unívoco y preciso del que tuviera que seguirse la incorrección de alguna afirmación de los hechos, sino que, realmente, solo propone una interpretación de lo que consta en los documentos a los que se refiere, que por tanto, no desmienten en los términos requeridos por el precepto del art. 849,2º Lecrim ninguno de los extremos del relato de la sala. Y, además, se da la circunstancia de que en el cuadro probatorio existen elementos suficientemente acreditados que se oponen al planteamiento del impugnante. Así, solo por esto el motivo tendría que rechazarse.

Pero resulta además que la sala ha razonado de forma convincente su conclusión de la existencia del contrato con IATA como fuente de las obligaciones de Royal Tours, por lo implausible del hecho de que aquella hubiera dejado de atenerse en este caso al que es su modelo estándar de relaciones con las agencias de viajes, debilitando con ello su marco de garantías. Asimismo ha justificado, según se ha visto con anterioridad, su conclusión relativa a la gestión de la compañía con real implicación en ella de los acusados. Y, por lo que se refiere a las cuentas, lo cierto es que en ellas, como hace ver la acusación particular, figuraba como autorizado, representante, apoderado o autorizado como representante, sin que resulte que estuviera obligado a actuar mancomunadamente con Marcial .

En definitiva y por todo, el motivo es inatendible.

Quinto. Lo alegado, al amparo del art. 851,3º Lecrim es quebrantamiento de forma por haberse introducido en los hechos conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Estos se concretarían en las afirmaciones de que Ernesto , Marino y Marcial asumieron "todos ellos la efectiva gestión de la mercantil"y que la agencia de viajes suscribió un contrato de agencia de ventas a pasajeros de billetes de aviación con IATA.

El Fiscal y las compañías aéreas se han opuesto al motivo.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

Operando con este canon, es claro que los conceptos cuyo uso en los hechos probados se cuestiona operan en estos con una función meramente descriptiva, y sería difícil imaginar otra forma de referirse a las acciones denotadas con ellos. Además, resulta que estas no solo figuran en el relato de lo sucedido, sino que, luego, en los fundamentos de derecho, se razona sobre el porqué de la relevancia jurídica que se les atribuye.

Así, no puede ser más patente que el motivo es inviable.

FALLO

Se estima el motivo tercero del recurso interpuesto por la representación de Ernesto , desestimando los demás formulados por este; Declarándose de oficio las costas causadas. Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Marino , condenándole al pago de las costas de causadas en su recurso; ambos promovidos contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2015 , en la causa seguida por delito continuado de apropiación indebida.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa número 1046/2015, con origen en el Procedimiento Abreviado número 4705/2005, procedente del Juzgado de instrucción número 35 de Madrid, seguida por delito de apropiación indebida contra Marino , con DNI n.º NUM000 , nacido el NUM001 de 1945 en Madrid y Ernesto , con DNI n.º NUM002 , nacido el NUM003 de 1958 en Madrid, la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia condenatoria en fecha 23 de noviembre de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, deberá imponerse (a los dos recurrentes, en aplicación de lo previsto en el art. 903 Lecrim ) la pena inferior en grado a la de la mitad inferior legalmente prevista para el delito ( art. 250.1 , 5º Cpenal ), en concreto la que se dirá, tanto en el caso de la privación de libertad como en el de la multa.

Se condena a Ernesto y a Marino , como autores de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión y a la de multa de cuatro meses, manteniéndose en todo lo demás los términos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.