ATS, 15 de Noviembre de 2016
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2016:11205A |
| Número de Recurso | 3322/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 472/2014 seguido a instancia de Dª Marí Jose contra SERVICIO DE INTEGRACIÓN FISCAL ESCRITURAS PÚBLICAS S.L., AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2015, se formalizó por el procurador D. Rafael Gamarra Megias en nombre y representación del SERVICIO DE INTEGRACIÓN FISCAL ESCRITURAS PÚBLICAS S.L. y la AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN S.L., con la dirección letrada de D. José Ignacio Sagrado Villamide, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
La actora en la sentencia recurrida seguía un tratamiento de fertilidad desde el 16 de mayo de 2013. En diciembre de ese año sufrió un aborto. El 20 de marzo asistió a consulta médica y el 21 de marzo de 2014 la empresa la despidió por "despido disciplinario". A partir de mayo de 2014 volvió a intentar el embarazo y a la fecha de la sentencia de instancia estaba en estado de gestación; hechos conocidos por la empresa. El 26 de marzo de 2014 esta contrató a una trabajadora con la categoría de operador de ordenador, siendo la categoría de la actora la de técnico de centro de atención a usuarios-operador. La sentencia recurrida ha declarado nulo el despido valorando los hechos descritos, que suponen a su juicio un indicio discriminatorio y evidencian la intención empresarial de despedir cuando la trabajadora no está embarazada, sin que la demandada haya destruido esos indicios "sólidos y claros".
El letrado de la empresa interpone el presente recurso y plantea dos materias de contradicción para los que alega sendas sentencias de contraste. En ambos denuncia la infracción del art. 96 LRJS en relación con el art. 55 ET . Requerido por la Sala para que seleccionase una sentencia ha presentado un escrito manifestando que si bien se trata de la misma infracción, los puntos de contradicción se refieren a si los indicios declarados son suficientes para invertir la carga de la prueba, el primero, y si la prueba del móvil económico del despido excluye el móvil discriminatorio, el segundo. Con carácter subsidiario la parte recurrente elige la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de enero de 2003 (r. 461/2002 ).
La citada sentencia de contraste decide en relación con los siguientes hechos: la demandante había tenido tres embarazos desde el principio de su relación laboral; después del último se reincorporó el 5 de marzo de 2012; el 20 de marzo siguiente la empresa le comunicó su despido objetivo, reconociendo la improcedencia, fecha en que la trabajadora no estaba embarazada. La sentencia de contraste desestima el recurso de la demandante que pretende la declaración de nulidad del despido, afirmando que la realidad del embarazo es el único presupuesto absoluto para apreciar la eventual nulidad del despidió, no la mera expectativa de embarazo o la aplicación de un tratamiento de fertilidad en aras a una ulterior gestación.
No puede apreciarse la contradicción alegada. En la sentencia recurrida se debate la calificación de un despido acordado al día siguiente de acudir la actora a una consulta médica para proseguir el tratamiento de fertilidad frustrado por un aborto. Y conocido por la empresa el tratamiento de fertilidad, si el embarazo, el aborto y el deseo expreso y manifestado de iniciar un nuevo tratamiento acudiendo al médico, suponen una cronología de los hechos que haga desplazar al empresario la carga de probar el despido y la sustitución por otro trabajador con similares funciones obedecen a una causa alegada de todo móvil discriminatorio; es decir inversión de la carga de la prueba por la suma de indicios de discriminación y no tutela objetiva de la mujer durante la situación de embarazo. En la sentencia de contraste se debate si el hecho de que la trabajadora no esté embarazada en la fecha del despido puede determinar la calificación de nulidad aunque esté en tratamiento de fertilidad, al que no le puede alcanzar la misma protección automática que el embarazo, resolviendo desde la perspectiva de la garantía objetiva del derecho fundamental y no como la sentencia recurrida que lo hace desde la inversión de la carga de la prueba de la motivación subjetiva y móvil del despido. Se trata de perspectivas cualitativamente distintas que excluyen la contradicción.
En el escrito de interposición del recurso y con respecto al segundo motivo la parte recurrente manifiesta que se plantea sobre la base de que esta Sala aprecie la existencia de indicios de discriminación. Como no se ha apreciado contradicción en el primer motivo este segundo quedaría sin contenido. En cualquier caso no hay identidad con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 1 de abril de 2009 (r. 392/2009 ) porque se ha dictado en un proceso de despido cuya nulidad se pretende por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, con lo que se trata de distintos hechos, pretensiones y sus fundamentos.
Por lo anteriormente razonado deben rechazarse las alegaciones formuladas en relación con las dos causas de inadmisión apreciadas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Rafael Gamarra Megias, en nombre y representación del SERVICIO DE INTEGRACIÓN FISCAL ESCRITURAS PÚBLICAS S.L. y la AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN S.L., con la dirección letrada de D. José Ignacio Sagrado Villamide, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 183/2015 , interpuesto por el SERVICIO DE INTEGRACIÓN FISCAL ESCRITURAS PÚBLICAS S.L. y la AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN S.L, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 472/2014 seguido a instancia de Dª Marí Jose contra SERVICIO DE INTEGRACIÓN FISCAL ESCRITURAS PÚBLICAS S.L., AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
