ATS 1661/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de fecha 4 de junio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 14/2013 , dimanante del Sumario (procedimiento ordinario) 1/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga, cuyo Fallo dispone expresamente: "Debemos condenar y condenamos a Cirilo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal, ya definido, a las penas de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Magdalena en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación del art. 576 LEC , así como al pago de las costas.

Se impone al acusado Cirilo la pena accesoria de prohibición de acercamiento al domicilio personal de Magdalena , a su lugar de trabajo y a lugares que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, por un tiempo de 10 años, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por el mismo periodo."

Contra la referida sentencia, Cirilo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Arduán Rodríguez, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Quebrantamiento de forma en su modalidad de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente denuncia, como motivo tercero de recurso, quebrantamiento de forma en su modalidad de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma el recurrente que el Tribunal de instancia no resolvió en sentencia todos los puntos sometidos a debate y, en particular, no explicó la existencia de contradicciones en las diversas declaraciones de la víctima, ni el motivo por el que no tenía lesiones en la espalda pese a que aquella declaró en sede de Instrucción, que los hechos acaecieron en un suelo de cemento.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre la 1:00 horas del día 20 de junio de 2013, en las inmediaciones del Centro Hípico sito en la Calle Almirante de la localidad de Almayate, en la playa, "se encontró con Magdalena (de 17 años de edad en aquel tiempo), a la que conocía de trabajar también en el mismo centro hípico y, tras fumar juntos un cigarrillo de marihuana, la agarró fuertemente del cuello y la conminó a mantener relaciones sexuales, quitándole a la fuerza los pantalones -que rompió- echándola al suelo y penetrándola vaginalmente, sin empleo de preservativo."

A consecuencia de los hechos referidos, la víctima sufrió lesiones consistentes en área erosiva en región cervical izquierda y pequeño hematoma en cara interior de la rodilla derecha.

Concluye el relato de hechos probados con la afirmación de que "el acusado fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia firma de 2 de mayo de 2013. En la causa JR 105/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ceuta , a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, pena suspendida por 2 años, desde el día 25 de mayo de 2013."

No tienen razón el recurrente en su denuncia.

En primer lugar, por cuanto la formulación del motivo evidencia que el recurrente funda su denuncia en cuestiones fácticas (hechos y prueba) y no en cuestiones jurídicas que son las propias del motivo invocado. En efecto, el recurrente cuestiona eventuales divergencias en las declaraciones de la víctima y la ausencia de lesión en la espalda de la misma, por lo que es patente que, pese al motivo alegado, en realidad, funda su queja en lo que considera una errónea valoración de la prueba que fundó los hechos probados recogidos en sentencia.

En cualquier caso, la Sala de instancia dio respuesta concreta a la pretensión a la que se refiere el recurrrente, aunque en un sentido distinto.

En efecto, el Tribunal de instancia en sentencia señaló, como de forma específica se concretará en el examen del siguiente motivo, la inexistencia de discrepancias sustanciales en las declaraciones de la víctima y la constatación de diferentes lesiones compatibles con los hechos por ella relatados (en particular, de conformidad con la declaración plenaria de la médico forense que exploró a la víctima).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia por cuanto, de la prueba vertida en el plenario, no quedó acreditado que la relación sexual habida entre él y Magdalena fuera inconsentida.

   Asimismo, el recurrente afirma que "existen dudas más que razonables sobre la existencia de un consentimiento en la relación sexual" por lo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo y absolverle del delito por el que fue condenado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto la sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó el hecho típico en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio las declaraciones testificales de la propia víctima y de Cecilio y el informe forense realizado sobre aquella.

   En relación a la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia destacó que la misma declaró que conocía al acusado del trabajo, ya que trabaja en el centro hípico donde ella también lo hacía y, aclaró, que solo eran conocidos, que se saludaban y hablaban. En relación con el día de los hechos, afirmó, así se aprecia en la sentencia de instancia, que estuvo paseando a sus perros por la noche cuando el recurrente se le acercó y le ofreció un cigarrillo de marihuana que ella aceptó y acusó los efectos de su consumo. En ese momento, declaró Magdalena , el recurrente la cogió por el brazo y el cuello y la tiró al suelo y, después, le quitó la ropa y la penetró. Afirmó, por último, que durante los hechos ella gritó e intentó apartar al recurrente dándole patadas pero no pudo.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al referido testimonio, considerando que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación requeridos por esta Sala a fin de devenir en prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   El Tribunal de instancia valoró de forma conjunta los requisitos de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación. En relación con el primero, el Tribunal de instancia afirmó que no se evidenció en la víctima, en ningún momento durante la instrucción del procedimiento ni en el plenario, la existencia de animadversión o sentimiento de venganza hacia el recurrente; quien, por su parte, tampoco relató la existencia previa de ningún conflicto con la víctima.

   En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia, y así se constata en esta Instancia, que debía entenderse satisfecho por cuanto la víctima mantuvo su relato de los hechos de forma sustancialmente igual tanto en su declaración ante la Guardia Civil de fecha 20 de junio de 2013 y en su declaración ante la Policía Judicial realizada un día después, como, posteriormente, en el Juzgado de Instrucción y, finalmente en el plenario.

   Por último, en relación a la verosimilitud del testimonio, declaró el Tribunal a quo en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las corroboraciones del testimonio de la víctima constatadas en el plenario, es decir, la declaración del testigo Cecilio y el informe forense de las lesiones padecidas por la víctima y documentado en las actuaciones.

   En concreto el Tribunal de instancia destacó la declaración del testigo Cecilio , quien afirmó, así lo reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, que la víctima le llamó al día siguiente por la mañana, para quedar con él, y la notó nerviosa y confusa. El testigo, asimismo, afirmó que cuando vio a la víctima esa misma tarde, al principio solo lloraba, después, le relató los hechos acaecidos y le dijo que no quería hablar con la Policía. No obstante, el testigo le aconsejó ir a denunciar los hechos, motivo por el cual acompañó a la víctima a la Guardia Civil, después al hospital y, finalmente, a la Policía.

   Asimismo, consideró la Sala de Instancia como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de Magdalena , el informe médico forense en el que se constataron las lesiones padecidas por la menor (erosiones en el cuello y en la región cervical de causación reciente al tiempo de la exploración) y afirmó, de forma lógica y racional, que las lesiones referidas eran plenamente compatibles con los hechos relatados por aquella. De igual modo, destacó el Tribunal de instancia, que la facultativo que ratificó el informe en el plenario afirmó que la ausencia de lesiones en la zona genital no implica que la agresión sexual no hubiese acaecido.

   Finalmente, la Sala de instancia valoró la propia declaración del recurrente, quien afirmó en el plenario y así lo destacó la Sala de instancia, que mantuvo relaciones sexuales con la menor esa noche aunque, afirmó, que fueron consentidas.

   De conformidad con la prueba expuesta, debe concluirse que el Tribunal de instancia valoró racionalmente la totalidad del acervo probatorio vertido en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima y los elementos corroboradores de su testimonio) que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización de la agresión sexual por la que fue condenado el recurrente, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba por cuanto, de la documental obrante en las actuaciones se evidencia que la relación sexual que hubo entre Magdalena y él fue consentida.

   A tal efecto señala, como documentos en los que sustenta su reproche, los siguientes:

   - Declaración de la víctima prestada ante la Guardia Civil en fecha 20 de junio de 2013 (folios 14 y 15 de las actuaciones).

   - Declaración del recurrente prestada ante la Guardia Civil (folios 25 y 26 de las actuaciones).

   - Declaración de la víctima en sede de Instrucción (folios 58 a 61 de las actuaciones).

   - Informe de alta de urgencias (folios 76 a 77 de las actuaciones).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 LECrim , la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El recurrente distingue dos clases de documentos en la propia redacción del motivo para denunciar el error en la valoración de la prueba, de un lado, diferentes declaraciones de víctima y recurrente y, de otro lado, el informe de alta de urgencias del Hospital Comarcal de la Axarquía.

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   En primer lugar, respecto a las declaraciones sumariales de víctima y acusado estas no son aptos a fin de ser considerados como documentos a efectos casacionales, ya que no son sino meras constataciones documentales de pruebas personales sometidas a la inmediación del Juzgador en el plenario y, de otro lado, no son literosuficientes y, por ende, no son capaces de demostrar el error denunciado ni de desvirtuar la valoración incriminatoria dada al resto del acervo probatorio.

   En segundo lugar, en relación con el informe de alta de urgencias, tampoco puede prosperar el reproche del recurrente por cuanto es patente que el mismo por sí sólo, no demuestra el error que se denuncia, cual es, que las relaciones sexuales fueron consentidas. Al contrario, tal y como referimos al dar respuesta a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el referido informe de alta constató y reforzó la convicción del Tribunal de instancia de que la víctima sufrió durante la agresión sexual por ella denunciada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida los artículos 178 y 179 del Código Penal ya que, de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, quedó acreditado que la relación sexual habida entre él y Magdalena fue consentida.

   Sostiene que, por tanto, no concurrió el requisito de "ausencia del consentimiento de la víctima" requerido en los referidos artículos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones del recurente han de ser inadmitidas.

   Pese a que el cauce casacional invocado tiene como presupuesto de prosperabilidad el pleno respeto al factum de la sentencia, el recurrente no ajustó su reproche al referido relato de hechos probados pues, en el mismo, se recogen de forma explícita todos los elementos propios del delito de violación y, en particular el requisito cuestionado de la ausencia del consentimiento cuya falta es denunciada por el recurrente. En efecto, el factum de la sentencia describe la concurrencia del referido elemento al afirmar que el recurrente "agarró (a la víctima) fuertemente del cuello y la conminó a mantener relaciones sexuales, quitándole a la fuerza los pantalones -que rompió- echándola al suela y penetrándola vaginalmente, sin empleo de preservativo."

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: