ATS, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10946A |
| Número de Recurso | 752/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 470/2014 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra RACE ASISTENCIA S.A. y ONEYJET S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de febrero de 2016, se formalizó por la letrada Dª Encarnación Serna Corroto en nombre y representación de D. Carlos Alberto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda de despido, y ello por considerar procedente y legítimo el cese del contrato del actor, por falta de superación del periodo de prueba y rechazando la falta de licitud de tal periodo, al haber existido una previa sucesión empresarial, dado que el actor fue baja voluntaria en la empresa precedente y para que opere la garantía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente. El actor ha prestado servicios para Race Asistencia S.A. (Race), con antigüedad de 31-12-13 categoría de conductor mecánico sénior. Desde el 19-03-07 hasta el 31-12-13 trabajó para la demandada Okeyjet S.A., siendo su objeto la prestación de servicios de asistencia en viaje contratados por la empresa Acaservi con Wolkwagen. Por correo electrónico enviado el 19-12-13, el actor comunicó a Okeyjet su voluntad de causar baja del 31-12-13. Race suscribió, con efectos del 31-12-13 contrato de asistencia en carretera con Wolkwagen. El 07-03-14 la demandada comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba.
El trabajador sostiene que el hecho de que fuera baja en una empresa y alta en la otra el mismo día, determina la coexistencia de dos contratos, por lo que la sucesión de empresas sería posible y si no se instrumentó en legal forma fue por la intención fraudulenta de las codemandadas, de forma que al existir sucesión no cabe imponer un período de prueba válido. La Sala desestima el recurso ya que el actor extinguió de manera voluntaria la relación laboral con Okeyjet el 31-12- 13 y aunque en esa fecha Race contrata el servicio de asistencia que perdió Okeyjet, esto no supone una sucesión empresarial. Por tanto -concluye- la extinción por falta de superación del periodo de prueba es absolutamente conforme a derecho.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21-11-13 (R. 3507/13 ), confirma la declaración de improcedencia de los despidos acordados con efectos de 13-07-12. Se trata de un supuesto en el que los actores venían prestando servicios para la empresa Cosmética Técnica SA -en adelante, Cosmética-. Por auto del Juzgado Mercantil de 6 -5-09, Cosmética fue declarada en concurso. El mismo Juzgado dictó auto en fecha 9-2-12 en el que, previo acuerdo entre la representación de los trabajadores y la administración concursal, se declaran extinguidas las relaciones de todos trabajadores de Cosmética, si bien se prevé en dicha resolución su cese escalonado, por lo que los actores continuaron prestando servicios para dicha empresa hasta los días 31 de mayo y 18 de julio de 2012. Por auto del Juzgado mercantil de 10-4-12 -completado por el de 8-11-12- se autorizó la venta de la unidad productiva a la empresa Laboratorios Cosméticos Lamarvi SA, si bien el comprador efectivo fue la empresa Vital Cure & Cosmetics S.L. -actualmente denominada Lendan Cosmética S.L.- en adelante, Lendan. Los actores fueron contratados por Lendan el 5-6-12 y el 21-6-12, reconociéndoseles una antigüedad coincidente con la de suscripción del contrato laboral indefinido. Por sendas cartas de 13-7-12 Lendan comunica a los actores la extinción de sus contratos por no superación del periodo de prueba.
La Sala considera que debe aplicarse el mecanismo subrogatorio contemplado en el art. 44 del ET en relación con el art. 149 de la Ley Concursal porque cuando los actores fueron formalmente contratados por Lendan no se había extinguido en realidad su relación con Cosmética, lo que implica, como correctamente indicó el Juez de lo Social, que el periodo de prueba pactado en el contrato indefinido suscrito en junio de 2012 fue fraudulento.
La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados y en relación con ello las cuestiones planteadas y resueltas. En la sentencia referencial los actores fueron contratados por la adquirente de la unidad productiva de la empresa concursada 3 y 5 días después de su cese en ésta, lo que conduce a la Sala a razonar que en realidad la relación laboral con Cosmética no se había extinguido cuando suscribieron los contratos con la recurrente Lendan, lo que determina que el periodo de prueba consignado, y cuya no superación conllevó la extinción de la relación, fuera fraudulento. Esta situación es por completo ajena a la sentencia recurrida, donde no se ha acreditado la existencia de sucesión empresarial lo que conlleva que la imposición del periodo de prueba por la demandada fuera valido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Encarnación Serna Corroto, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 548/2015 , interpuesto por D. Carlos Alberto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 470/2014 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra RACE ASISTENCIA S.A. y ONEYJET S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
