ATS, 22 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 372/2013 seguido a instancia de DON Arcadio contra IB CONSTRUMED, S.L, PASTOR, S.A. (PLANIFICACIÓ CONSTRUCTIVA BALEAR, S.A.) BARTOLOMÉ, BESTARD MONJO, PROMOTORA CONSELL INSULAR DE MALLORCA, FIATC SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE EMPRESAS y ZURICH, sobre reclamación de daños y perjuicios, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Arcadio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 16 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de octubre de 2015 se formalizó por la Letrada Doña María Dolores Moreno Nieto, en nombre y representación de DON Arcadio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 15 de julio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Procurador Don Felix Carmona Gallego. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 16 de junio de 2015 (Rec. 209/2015 ), que el actor, que prestaba servicios para la empresa IB Costrumed SL, mediante contrato por obra o servicio determinado como peón en la obra Conseil Insular General Riera, puesto que la empresa titular del centro de trabajo, como promotora, era Consell Insular de Mallorca, sufrió un accidente de trabajo el 15-02-2005, hacia las 16.00 horas, cuando habiendo recibido orden directa del encargado de la empresa de limpiar la zona adyacente al hueco del ascensor ubicado en la planta primera del edificio, como tarea preparatoria para el inicio del pulido del terrazo de dicha área por parte de un empleado de la empresa DIRECCION000 CB, una vez finalizadas la tareas desarrolladas en la misma por el yesero, empleado de la empresa Ramón Bonnin e Hijos SL, cayó al foso del ascensor, mientras desarrollaba las tareas encomendadas, introduciéndose en el espacio interior del hueco del ascensor que se encontraba dotado de protección colectiva mediante dos puntales telescópicos y tablones dispuestos a modo de barandilla, habiéndose instalado en el interior, con el fin de servir como plataforma de trabajo para el desarrollo de tareas en el mismo, varios tableros de encofrado apoyados perpendicularmente sobre dos tablones de madera. Consta igualmente que en procedimiento anterior sobre recargo de prestaciones, se dictó sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, de 02-06-2008 , confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que no impuso a la empresa recargo alguno, por entender que "el accidente se produjo por retirar el propio trabajador, de modo indebido, al protección colectiva instalada" . Tras reconocerse al actor en situación de gran invalidez, solicitó 465.197,24 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

En instancia se desestimó la demanda presentada por el actor en que solicitaba indemnización por daños y perjuicios, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, ante la cuestión de que no se agotaron todas las medidas exigibles, incluso más allá de las reglamentariamente establecidas, sobre todo informando y advirtiendo al trabajador de cómo debían llevarse a cabo las tareas de limpieza en un lugar donde existía un patente riesgo, considerando que existió culpa in vigilando, que conforme a lo dispuesto en la STS 12-07-2013 (Rec. 2294/2012 ) -aclarada por Auto de 17 de septiembre de 2015- en que se estableció el efecto positivo de cosa juzgada entre lo resuelto en proceso de recargo y un procedimiento de indemnización por daños y perjuicios, lo fallado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que confirmó la del Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz, de 02-06-2008, debe servir en el presente procedimiento, y como en aquella sentencia se analizó con todo lujo de detalles la posible responsabilidad empresarial, considerándose que no existió infracción por parte de la empresa de medida de seguridad alguna, no existiendo relación de causalidad entre la infracción y el daño, puesto que el hueco del ascensor se encontraba dotado de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, siendo el trabajador el que por su cuenta y riesgo procedió a desmontar la protección de carácter colectivo, adentrándose sin saberse por qué en la plataforma que cubría el hueco del ascensor, el comportamiento del trabajador fue temerario, por lo que no procede ni la imposición del recargo ni la indemnización por daños y perjuicios. Añade la sala que tampoco puede considerarse que no se cumplieron con las obligaciones de información y formación del trabajador, ya que en la sentencia sobre el recargo se consideró que ningún trabajador debe ser informado o formado de que no debe quitar las protecciones de un hueco con peligro de caída, sin que tampoco se constate que de haberle informado de ello el trabajador hubiera actuado de manera distinta.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando lo que en apariencia son dos motivos del recurso: 1) El primero en el que se plantea si en la producción el accidente ha intervenido algún género de culpa o negligencia por parte de la empresa que suponga un incumplimiento de las obligaciones contractuales que frente al trabajador asume en esta materia, y si dicha responsabilidad empresarial ha de quedar excluida por la supuesta negligencia del propio trabajador accidentado, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de noviembre de 2006 (Rec. 4774/2005 ); y 2) El segundo en el que plantea que debe indemnizarse el trabajador puesto que no se acredita "la información del riesgo, ni que el accidentado estuviese preparado para afrontar el trabajo cumpliéndose las normas preventivas, ni la vigilancia por parte de la empresa hacia el trabajador, sin experiencia, para que no desatendiese normas preventivas" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de abril de 2005 (Rec. 2853/2004 ).

Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de noviembre de 2006 (Rec. 4774/2005 ), confirma la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda presentada por el actor, condenando a la empresa a abonarle 64.810,64 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por quien teniendo 16 años de edad, prestó servicios como aprendiz de mecánico para la empresa desde el 10-01-2000, produciéndose el accidente el 29-02-2000, mientras se encontraba reparando un camión junto con el trabajador que tenía asignado como tutor encargado de su formación, que es a la vez mecánico y gerente de la empresa. Consta que el tutor explicó las operaciones que se habrían de realizar, consistentes en desmontar la tapa de la bomba del freno, aflojando las bridas y tornillos de sujeción, siendo llamado el tutor para atender el teléfono, abandonando el lugar de trabajo y dejando solo al trabajador accidentado, que al aflojar uno de los tornillos para desmontar la tapa, salió proyectada como consecuencia de la presión que aún quedaba en el sistema neumático de frenado, provocándole el estallido del globo ocular izquierdo. Consta igualmente que el trabajador no había recibido formación específica en materia de prevención de riesgos laborales relacionada con las tareas propias de su puesto de trabajo. Entiende la Sala que existió una grave negligencia empresarial puesto que no se impartió al trabajador, menor de edad, la formación específica en materia de prevención de riesgos laborales, y en particular, de los peligros que pudiera acarrear la realización de una operación como la que se estaba desarrollando cuando se produjo el accidente, y aunque no consta que el tutor le hubiere ordenado que realizase solo la maniobra en su ausencia, de lo que podría deducirse que existió una imprudencia del trabajador accidentado, el hecho de que éste cuente con 16 años de edad, su total y absoluta falta de experiencia y conocimientos técnicos, específicos y generales, añadido a los pocos días que llevaba prestando servicios en la empresa, obligaban al empresario a adoptar medidas para que no se quedase sólo en el puesto de trabajo ante la perspectiva de que pudiere iniciar la ejecución de las tareas que se le acababan de explicar. Añade la Sala que a la vista de las circunstancias anteriores, la negligencia imputable al trabajador es especialmente leve e irrelevante.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que el accidente se produjo por la caída del trabajador por el hueco del ascensor que estaba dotado de medidas de protección colectivas (puntales telescópicos y tablones dispuestos a modo de barandilla, habiéndose instalado en el interior, con el fin de servir como plataforma de trabajo para el desarrollo de tareas en el mismo, varios tableros de encofrado apoyados perpendicularmente sobre dos tablones de madera), mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el accidente se produjo como consecuencia de que el trabajador, que contaba con 16 años de edad, y que llevaba prestando servicios como aprendiz sólo algo más de un mes, vio estallado su globo ocular como consecuencia de que cuando su tutor fue a atender una llamada de teléfono, desatornilló una tapa que salió proyectada como consecuencia de la presión que quedaba en el sistema neumático de frenado. En atención a dichas diferencias, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas también difieren, puesto que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de lo resuelto en procedimiento de recargo de prestaciones en que se estableció que el accidente se debió a una imprudencia del trabajador que quitó las medidas de protección colectiva, mientras que nada de ello se plantea ni se discute en la sentencia de contraste, en la que la Sala fundamenta su decisión en atención al nivel de cumplimiento de las medidas de prevención que debería haber adoptado el empresario ante un trabajador menor de edad y con una corta experiencia. Por lo expuesto, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se determina que no procede reconocer indemnización por daños y perjuicios cuando no se constata el incumplimiento de medidas de prevención y además se constata que el accidente se produjo por causa exclusiva del trabajador, mientras que en la sentencia de contraste se indemniza al trabajador con daños y perjuicios, teniendo en cuenta que el trabajador era menor de edad, no había recibido formación alguna por parte de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, debiendo sopesarse expresamente su grado de madurez personal, nula experiencia profesional y muy escasos conocimientos técnicos, que no le permiten evaluar adecuadamente el peligro de la operación que estaba realizando, debiendo el empresario en este supuesto extremar las medidas de prevención para evitar el daño que efectivamente se produjo.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de abril de 2005 (Rec. 2853/2004 ), que confirmó la sentencia recurrida que estimó parcialmente la demanda del trabajador y condenó a la empresa a abonarle 83,450,60 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, accidente que se produjo cuando el trabajador subía por una escalera manual extensible de aluminio de 5,5 metros de longitud, transportando una pieza de madera, y en un momento dado, cuando se encontraba a unos 3 metros del suelo, pisó en falso uno de los peldaños, perdió el equilibrio y cayó con la escalera al suelo. La escalera estaba calzada en la parte inferior pero en la superior no estaba sujeta, solo apoyada. Entiende la Sala que de los hechos probados se deduce que la escalera por la que subía el trabajador no estaba sujeta en su parte superior sino simplemente apoyada, lo que supone una vulneración de lo previsto en el apartado A-9 del Anexo I del RD 486/1997, además de que la caída se produjo cuando el trabajador estaba a una altura de 3 metros, por lo que, al rebasarese los 2 metros, se exigen singulares cuidados, entre otros, el previsto normativamente de uso de cinturón de seguridad o medida alternativa exigidos para la realización de trabajos en puntos situados a más de 3,5 metros de altura sobre el suelo. Añade la Sala que la empresa condenada no era una simple promotora de la obra que construía, sino que intervenía en su ejecución, tanto asumiendo directamente la adquisición de materiales como supervisando la realización de los trabajos encomendados al trabajador, de ahí que los incumplimientos preventivos de dicha empresa conlleven responsabilidad.

Nuevamente no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto la sentencia de contraste imputa la responsabilidad a la empresa, teniendo en cuenta que no aplicó las medidas de prevención legalmente exigidas, entre otras, las previstas en el apartado A-9 del Anexo I del RD 486/1997, en relación con la utilización de escaleras y trabajos en altura superior a 3,5 metros que exigen cinturón de seguridad, constando además que la empresa intervenía en la ejecución de la obra sin ser una simple promotora, asumiendo la adquisición de materiales y supervisando la realización de los trabajos encomendados; y dichos extremos no constan en la sentencia de contraste, en la que por el contrario lo que se constata es que el accidente se produjo por caída por el hueco del ascensor, hueco que estaba protegido con medidas de protección colectiva, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se exime a la empresa de la condena a la indemnización por daños y perjuicios, aplicando el efecto positivo de cosa juzgada respecto de lo resuelto en procedimiento anterior sobre recargo de prestaciones en que se determinó que lo que existió fue una imprudencia del trabajador y por el contrario se reconoce en la de contraste como consecuencia del incumplimiento de las medidas de prevención por parte de la empresa.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de septiembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de julio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.