ATS 1623/2016, 3 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 17/2012 , dimanante del Procedimiento Sumario 1/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, cuyo fallo dispone expresamente que:

"Debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, con acceso carnal, vía vaginal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con la prohibición, por plazo de ocho años, de aproximarse a la perjudicada Aurora a una distancia inferior a 100 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio, imponiéndole las costas causadas en esta causa, incluidas en ellas las originadas por la actuación de la acusación particular."

Contra la referida sentencia, Jose Enrique , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Murillo de La Cuadra, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "por infringir la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 120.3 de la norma fundamental, en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales."

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado del recurso a la parte recurrida que, asimismo, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer y tercer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de conformidad con los artículos 24.2 y 120 CE respectivamente, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. En primer lugar, el recurrente, en el primer motivo de recurso, pese a denunciar en la rúbrica del motivo la vulneración de "los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española ", en realidad denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia pues sostiene que, de un lado, el testimonio de la víctima no se encuentra rodeado de ningún elemento periférico o corroborador de su credibilidad; y, de otro lado, el Tribunal de instancia no acogió la totalidad de la declaración de la víctima, sino que parceló aspectos fácticos de la misma.

   Asimismo, el recurrente sostiene en el primer motivo de recurso que la prueba practicada en el plenario y obrante en las actuaciones evidencia que en la declaración de la víctima no concurren los requisitos jurisprudencialmente requeridos de persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio, por lo que, en definitiva, considera que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente bastante para dictar el fallo condenatorio.

   En segundo lugar, la parte recurrente, en el tercer motivo de recurso, denuncia que el Tribunal de instancia no motivó de forma suficiente la sentencia y, en particular, afirma que "resulta insuficiente, por omisiva, la fundamentación sobre el acceso carnal no consentido que se declara probado." Finalmente, en sustento de su denuncia, realiza una nueva valoración de la prueba en virtud de la cual concluye que en ningún momento la acusación demostró en el plenario que la víctima presentara un grado de intoxicación alcohólica que no le permitiera expresar con rotundidad suficiente su negativa al acceso carnal; y niega, por último, la existencia del referido acceso carnal por cuanto "habrían quedado vestigios físicos en la anatomía de la víctima, fruto de un forcejeo pro su resistencia a la penetración."

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

   En relación al deber de motivación de las resoluciones sentencias, hemos dicho que, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio.

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre las 5:00 horas del día 22 de mayo de 2011, se encontraba en el Bar Coast Away del municipio de DIRECCION000 donde entabló una conversación con la menor Aurora (17 años al tiempo de los hechos) con quien se tomó "algunas copas". De ese lugar se marcharon el recurrente y la víctima hacia "el barco que el recurrente tenía su disposición, que estaba atracado en un puerto deportivo de la localidad, próximo al lugar donde se encontraban."

   Una vez en la embarcación, la víctima vómito en la cubierta, por lo que el recurrente la acompañó a la parte interior del buque "donde había un sofá en el cual se ubicó aquella y en ese momento Jose Enrique comenzó a desnudarla, negándose a ello Aurora , si bien, en la situación en que se hallaba, al encontrarse casi sin fuerzas, no consta que efectuase oposición física y sí solo negativa al hecho". El recurrente penetró a la víctima vaginalmente, quien trató "de zafarse del recurrente que le tapó la boca" y, una vez finalizada la penetración vaginal, el recurrente "intentó el mismo acto por vía anal, no logrando y desistiendo de ello."

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que Aurora "padece, desde los hechos, síndrome de estrés postraumático y de pánico, con problemas en el sueño, no reclama indemnización alguna."

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de Instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó el hecho típico en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de Instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima, los dictámenes periciales psicológicos realizados sobre la misma y el dictamen forense.

   En relación a la declaración de Aurora , el Tribunal de Instancia destacó los pasajes más relevantes de aquella y, en concreto, se refirió a que la víctima declaró que el recurrente le invitó a diversas copas que le produjeron una evidente y notable afectación de sus capacidades.

   También destacó cómo manifestó que se negó a ser desvestida y a mantener relaciones sexuales, que fue penetrada vaginalmente por el recurrente, que también intentó penetrarla por vía anal.

   La Sala de Instancia también reflejó en sentencia que la víctima relató su llanto a consecuencia de los hechos padecidos y que abandonó el barco incluso dejándose la ropa interior en la necesidad de irse rápido. Asimismo, valoró el Tribunal a quo las circunstancias que provocaron que la víctima interpusiese la denuncia horas después de que hubiese acontecido la agresión.

   El tribunal de Instancia otorgó plena credibilidad al referido testimonio al considerar que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   En este sentido, respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de Instancia señaló que en la declaración de la víctima no puede vislumbrase ánimo espurio alguno por cuanto, destaca la Sala de instancia, aquella "no reclama indemnización."

   En relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo refirió como corroboraciones del mismo el informe de urgencias obrante al folio 53 de las actuaciones en el que se constata que la víctima acudió "refiriendo agresión sexual (violación completa)" y en el que se constata, en el apartado Juicio Clínico Principal, "probable violación completa"; asimismo el Tribunal a quo destacó la historia clínica-psicológica de la víctima (folios 205 a 262) en la que se patenta, en diferentes pasajes, las consecuencias psicológicas padecidas por la víctima a consecuencia de la agresión sexual. En este sentido, es destacable el informe obrante al folio 262 de las actuaciones en el que se concluye, entre otras circunstancias, que "durante las últimas semanas se le ha hecho un estudio psicológico. Se le ha diagnosticado Síndrome Asperger así como Síndrome de Estrés Postraumático, Síndrome de Pánico y Trastorno de Déficit de Atención con Hiperactividad (...). Aurora sufrió sucesos traumáticos en la primavera de 2011, lo que desemboca en problemas de sueño, dificultades para tratar sus sentimientos y para funcionar de forma normal en su día a día. Le dan ataques de ansiedad recurrentes, creando una conducta de evitación y hasta ha comenzado a desarrollar una tendencia a apartarse y a aislarse. En fecha reciente se encuentra en una etapa especialmente delicada (...). Está muy afectada por el estrés y se encuentra muy cansada."

   Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de Instancia destacó en sentencia, que la declaración de la víctima fue permanente y reiterada.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima) que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización por parte del recurrente de la penetración por vía vaginal y el intento de acceso por vía anal descrito en el factum de la sentencia sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   En segundo lugar, tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación, de conformidad con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , por cuanto, la sentencia contiene, de un lado, los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos acogidos por el Tribunal de instancia para fundamentar el fallo condenatorio; y, de otro lado, el referido juicio no puede ser calificado como ilógico o arbitrario de conformidad con las razones expresadas al dar respuesta al motivo precedente, a las que nos remitimos (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

   Debe recordarse que, como hemos dicho, el requisito de la motivación de la sentencias debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. El recurrente afirma que el tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba de los diferentes documentos realizados por los médicos que exploraron a la víctima y los informes periciales psicólogos. Considera que de los mismos se evidencia la inexistencia de los abusos por los que ha sido condenado.

   El recurrente señala los siguientes documentos:

   a) El protocolo de exploración de fecha 22 de mayo de 2011 y su ratificación (folios 50 a 52 y 339 de las actuaciones)

   b) El informe de urgencias de fecha 22 de mayo de 2011 (folios 53 a 55 de las actuaciones).

   c) El informe pericial-psicológico realizado sobre la víctima por parte de facultativos de su país de origen -Suecia- (folios 205 a 264).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

   En relación a la prueba pericial, solo tendrá la consideración de documento a efectos casacionales, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Conforme a lo expuesto el motivo ha de inadmitirse.

   Los diferentes documentos designados por el recurrente no pueden alcanzar la consideración de documento a efectos casacionales, ya que, de un lado, son pruebas periciales y, salvo los supuestos referidos en la jurisprudencia anteriormente señalada, los mismos no pueden ser considerados como documentos para fundar el motivo contenido en el artículo 849.2 LECrim pues son pruebas personales documentadas (aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral) y, por tanto, quedan sujetas al principio de libre valoración de la prueba por parte del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ; y, de otro lado, por cuanto no son suficientes para contradecir el resto del acervo probatorio considerado por la Sala de instancia para dictar la sentencia condenatoria (en particular la declaración de la víctima) sino que, en su caso, lo refuerza (como sucede con el informe pericial psicológico obrante a los folios 205 a 264 y con el informe de Urgencias obrantes a los folios 53 a 55 de las actuaciones a los que hemos hecho referencia al dar respuesta a la denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia).

   En definitiva, pretende el recurrente una nueva valoración de la prueba practicada lo que excede, sin duda, del cauce casacional elegido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: