ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:10863A |
| Número de Recurso | 3880/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Carlos Ramón presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 122/2015 , dimanante del proceso de modificación de medidas n.º 608/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Algeciras.
Mediante diligencia de ordenación de la referida audiencia provincial tuvo por interpuesto los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores, así como al Ministerio Fiscal.
Por medio de escrito presentado, el día 18 de enero de 2016, en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora D.ª Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , se personó como parte recurrente .Por medio de escrito presentado, el día 23 de diciembre de 2015, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de D.ª Claudia se personó como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Mediante providencia de fecha 5 de octubre de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Con fecha 23 de octubre de 2016, tuvo entrada el escrito de la parte recurrida, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrente, en fecha 19 de octubre de 2016 se presentó escrito por el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 2 de noviembre de 2016 manifiesta su conformidad con la no admisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte demandante, se formalizó recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en segunda instancia de un proceso de modificación de medidas, relativas a un menor, en proceso de divorcio, tramitado en atención a su materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
En el escrito de interposición del recurso de casación, se articula el recurso en dos motivos, el primero, por vulneración del art. 92 CC alegando interés casacional con la cita de la STS 25 de noviembre de 2013 y 22 de octubre de 2014 , estimando que se ha debido de acordar el régimen de custodia compartida, confirmando la sentencia de primera instancia, ya que se dan cambios sustanciales de las circunstancias. El motivo segundo, por infracción del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de interés del menor, con cita de la SSTS 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2015 , y 7 de julio de 2015 .
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invoca, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados en la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Esto es así porque el motivo primero del recurso se funda en que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, que se tuvieron en cuanta en la fecha del acuerdo entre las partes, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración de al prueba, no tiene por acreditado ese cambio de las circunstancias, por cuanto el hecho de haber recaído sentencia absolutoria en la causa penal seguida contra él por maltrato doméstico, no ha sido determinante de la custodia de la menor por la ex esposa, y para lo único que tuvo proyección es para el régimen de visitas con el progenitor no custodio, siendo que el régimen se adoptó por acuerdo entre las partes, y «[...] No se encuentra ninguna referencia que directa o indirectamente vincule o asocie el propio sistema de guarda monoparental a la persecución del delito y sus eventuales resultados [...]», y el régimen de comunicaciones entre padre e hija fue tan amplio, que fue «[...] experimentado con total normalidad y en términos semejantes o análogos a la custodia compartida [...]», de forma que de acuerdo con estas circunstancias, la sentencia no tiene por modificadas las circunstancias, siendo que la demanda de modificación se plantea apenas un año más tarde que la sentencia de divorcio, circunstancias que son las tenidas en cuenta por la sentencia, y cuya revisión no cabe en el recurso de casación; y no aparece que la sentencia recurrida se oponga a la más reciente jurisprudencia de la Sala: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo» STS de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015 , que cita la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 que declara: «[...](i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.[...]».
En las misma causa de inadmisión incurre el recurso en cuanto al motivo segundo, que se basa en que no se ha aplicado correctamente el principio de interés del menor, lo que desconoce que la audiencia opta por no cambiar el sistema, porque no se ha acreditado un hecho que suponga cambio sustancial en las circunstancias, y que el régimen de comunicaciones que ha estado vigente desde el principio, ha sido tan amplio, que ha sido análogo a la custodia compartida, por lo que no parece que el interés del menor haya sido aplicado de forma incorrecta, y en cualquier caso, la admisión del motivo implicaría una revisión de la prueba, que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia, no habiéndose formulado por la parte recurso extraordinario por infracción procesal.
Por todo lo cual procede la no admisión del recurso de casación formulado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso, determina la pérdida depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 122/2015 , dimanante del proceso de modificación de medidas n.º 608/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Algeciras.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente, quien perderá el depósito efectuado para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
