SJMer nº 1 256/2016, 26 de Octubre de 2016, de A Coruña
| Ponente | JUAN PABLO RINCON HERRANDO |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JMC:2016:4330 |
| Número de Recurso | 85/2011 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1ZARAGOZA
SENTENCIA: 00256/2016
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Teléfono: 976-208702 Fax: 976-208704
Equipo/usuario: u470101
Modelo: M68330
N.I.G. : 50297 47 1 2011 0000189
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000085 /2011 0001 -A
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000085 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE M.Z. IMER S.A.
Procurador/a Sr/a. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
Abogado/a Sr/a. MINISTERIO FISCAL
DEMANDADO D/ña. Blas , Daniel , Eulalio , Josefina , M.Z. IMER S.A.
Procurador/a Sr/a. ELISA MAYOR TEJERO, ELISA MAYOR TEJERO , OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO , OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO , ELISA MAYOR TEJERO
Abogado/a Sr/a. JOSE JAVIER BENAISA GOMEZ, JOSE JAVIER BENAISA GOMEZ , JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO , JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO , JOSE JAVIER BENAISA GOMEZ
SENTENCIA
En Zaragoza, a 26 de octubre de 2016
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 85/11-A, incidente de calificación de MZ Imer SA, contra Daniel y Blas , con la misma representación que la concursada, contra Eulalio y Josefina , representados por el Procurador Sr Bermúdez Melero siendo parte la Concursada, representado por el Procurador Sra Mayor Tejero, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se emitieron sendos informes de calificación de culpabilidad del concurso de MZ Imer SA, señalando como personas afectadas a Daniel y Blas , Eulalio y Josefina .
De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por la Concursada y los afectados, tras la celebración de vista, donde se practicó prueba pericial, quedaron las actuaciones para resolución.
Con carácter previo se dictó auto declarando fortuito el concurso en la sección de calificación por la actuación realizada por la concursada hasta la Sentencia de aprobación de convenio.
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.
Por otro lado, el artículo 167.2 dispone que en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
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Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
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En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.
Además, el artículo 169.3 de la LC establece que en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.
En el caso de autos por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal señala que concurre la causa de culpabilidad de los artículos 164.1 , 164.2.2 º y 4 º, 165.1.2º de la LC , informando como personas afectadas por la calificación, a los administradores societarios Daniel y Blas y a Eulalio y Josefina como administradores de hecho, formalizando oposición la Concursada y los afectados, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito
Con carácter previo debe analizarse la presunta responsabilidad de Daniel y Blas como administradores de hecho. La ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros. Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos:
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el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea provista su cobertura por la junta general.
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El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
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La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
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El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.
Así, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a)El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
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Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
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Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos", pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador" sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes", designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social( SSTS 23 marzo 2006 ). Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho ; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de...
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