STS 2467/2016, 17 de Noviembre de 2016

PonenteDIEGO CORDOBA CASTROVERDE
ECLIES:TS:2016:5258
Número de Recurso470/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución2467/2016
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 17 de noviembre de 2016

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/470/2014, interpuesto por Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa (SAICA), representada por el procurador Don German Marina Grimau, y bajo la dirección letrada de Don Luis Pérez de Ayala, contra la orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 25 de julio de 2014, el representante legal de la sociedad mercantil "Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa" (en adelante SAICA), interpone recurso contra los Anexos II.1, II.2, III y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones tipo aplicable a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, en la medida en que recogen los valores aplicables a la IT 1026 por entender que son incorrectos y discriminatorios, no aparecen fundados en dato alguno e impiden a las instalaciones IT 1026 alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 por lo que considera que tales disposiciones de la Orden impugnada vulneración el principio de jerarquía normativa.

La entidad recurrente argumenta que el hecho de que el apartado 4 de la DT 2ª del RD 413/2014 permita que la Orden Ministerial pueda distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrica, así como otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivos específico, no permite, a juicio de la entidad recurrente, que el Ministerio tenga plena libertad para determinar discrecionalmente las categorías ni la retribución aplicable a cada una. De modo que lo que se establece es un mandato para que el Ministerio fije las categorías de instalaciones (IT) de tal modo que instalaciones similares obtengan, o puedan obtener, una retribución similar.

A su juicio, dos son los factores que afectan a los valores aprobados para la IT 1026: 1) la falta de reconocimiento de las especificidades propias de la tecnología de lecho fluido; 2) el erróneo cálculo de los costes de gestión de residuos industriales.

1) La falta de reconocimiento de la existencia de diferentes tecnologías en las plantas del subgrupo c.2 constituye una medida contraria a la realidad de las instalaciones y discriminatoria, pues las plantas de valorización de residuos responden fundamentalmente a dos tipos de tecnologías: parrilla y lecho fluido, siendo la tecnología de lecho más avanzada y sofisticada pero requiere mayores costes de inversión y explotación, según se desprende del informe pericial aportado. Por ello, se comete un error al no separar adecuadamente las tecnologías de las plantas del grupo C.2 en la concreción de los costes de inversión y operativos. De hecho la Orden, al fijar los valores de las plantas C.1, ha separado las instalaciones tipo tomando en consideración estas dos diferentes tecnologías. Y al no hacer esa misma diferenciación por tecnologías en las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.2 supone, a su juicio, una discriminación respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que las impide alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 y va en contra de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico cuando dispone que la retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con objetivos, transparentes y no discriminatorios.

Considera, por tanto, que el Ministerio ha establecido unos importes erróneos asociados a la inversión y operación de las plantas del subgrupo C.2 que utilizan tecnología de lecho de fluido, la no haber tomado en consideración dicha tecnología a diferencia del criterio seguido en las del subgrupo C.1, por lo que la planta PVE de Saica, única afectada por esta circunstancia, no pueda alcanzar la rentabilidad teóricamente garantizada por el RD- Ley 9/2013 y el propio RD 413/2014.

2) Por lo que respecta a la excesiva imputación de costes evitados asociados al tratamiento de residuos la Orden calcula la cifra de 60,3 €/tonelada para el 2015 tomando en consideración una planta de valorización residual industriales cobra, o puede cobrar, esa cantidad de los clientes industriales cuyos residuos valoriza, pero, a juicio de la entidad recurrente, esa cifra carece de justificación y resulta errónea por desproporcionada y excesiva.

Argumenta que carece de información sobre el modo y criterios de cálculo seguido por el Ministerio al no existir en el expediente documento alguno sobre los costes medios correspondientes a la gestión de residuos industriales, con la única mención contenida en la memoria de la Orden consistente en afirmar que "para el grupo C-2 (excepto gases residuales y licores negros) se han considerado los ingresos por tratamiento de residuos externos a estas instalaciones con una variación entre 38,8 €/t (1997) y 60,9 €/t (2016)". Parece que se ha considerado como coste evitado de vertido para las instalaciones del grupo c.2 el ingreso por tratamiento perciben las instalaciones del grupo c.1. Alega que según el informe elaborado por Greepeace ("La incineración de residuos en cifras") seria para vertidos de residuos industriales no peligrosos 21,88-32 €/ton, por lo que aun utilizando la media de plantas de valorizaciones de residuos industriales no peligrosos, la cifra resultante sería 30 €/tonelada y no 60 €/tonelada. Y si dicha cifra la obtiene de una media que comprende tanto los residuos industriales ordinarios como residuos peligrosos, ya que estos últimos tiene un elevadísimo coste de tratamiento y eliminación, incurría en un error por no haber separado ambos conceptos, puesto que las plantas de valorización utilizan residuos no peligrosos para generar electricidad y no residuos peligrosos, que son tratados y eliminados por otras vías.

Y como resultado de ambos errores la planta de Saica no alcanza la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013.

Por todo ello solicita que a las instalaciones de la IT 1026 se le asignen: a) los valores de inversión y de operación que sean los que realmente corresponden a las instalaciones de lecho de fluido, ajustados a sus costes de inversión y operación; b) unos valores que representen realmente los costes evitados por gestión de residuos asociados a las plantas que utilizan residuos industriales, imponiendo a la Administración General del Estado la obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada por la Orden recurrida.

SEGUNDO

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2014 se tiene por personado y parte recurrente al Procurador Don German Marina Grimau, en nombre y representación de la mercantil Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley . Asimismo se acuerda la publicación de oficio del anuncio de la interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado.

TERCERO

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de abril de 2015 la representación procesal de SAICA, formula escrito de demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicando a la Sala: <<1. Declare la nulidad parcial de la IET/1045/2014, en lo que se refiere al contenido de sus Anexos II.1, II.2, III y VIII, en la parte en que recogen los valores aplicables a la IT 1026, dado que los mismos son incorrectos, discriminatorios, y no aparecen fundados en dato alguno, e impiden a las instalaciones de la I-t 1026 alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013, por la que la OM 1045/2014 es, en ese concreto punto, ilegal por contraria al principio de jerarquía normativa.

  1. Se declare el derecho de las instalaciones de la IT 1026 a que se les asigne; (i) los valores de inversión y de operación que sean los que realmente corresponden a las instalaciones de lecho fluido, ajustados a sus costes de inversión y operaciones, y (ii) unos valores que representen realmente los costes evitados por gestión de residuos asociados a las plantas que utilizan residuos industriales, imponiendo a la Administración General del Estado la obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada por la Orden recurrida».

Por Otrosí Digo se fije la cuantía en indeterminada.

Por Segundo otrosí Digo, se interesa el derecho de esta parte el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO

Con fecha 28 de mayo de 2015 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala que: <<[...] dictar sentencia inadmitiendo la pretensión ejercitada en la súplica 2 y desestimando en lo demás el recurso, y subsidiariamente desestimando el presente recurso contencioso-administrativo en su totalidad, con imposición de costas al recurrente.

Por Otrosí que se deniegue el recibimiento del juicio a prueba.

Por Segundo Otrosí considera innecesaria la celebración de vista pero no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

Por Tercer Otrosí considera improcedente por innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 9/2013, 12 de julio.

Por Cuarto Otrosí considera igualmente improcedente por innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita la actora».

QUINTO

La Sala dictó Auto, en fecha 1 de julio de 2015, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba, con el resultado que es de ver en autos. Por Providencia de 21 de septiembre de 2015, se declara terminado y concluso el periodo de prueba y se conceder al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 6 de octubre de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 9 de octubre de 2015, se concede, asimismo a la parte recurrida el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 26 de octubre de 2015.

Por providencia de 8 de marzo de 2016 la Sala acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la incidencia que pudiera tener en el presente recurso la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre (BOE nº 19, de 22 de enero de 2016), y presentaron escritos de alegaciones, el Abogado del Estado, en fecha 16 de marzo de 2016 y la parte recurrente el 30 de marzo de 2016.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 31 de mayo de 2016.

Por providencia de 31 de mayo de 2016 se acuerda:

Con suspensión del plazo para dictar sentencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC se acuerda como Diligencia Final la práctica de las siguientes actuaciones de prueba:

A) Requerir a la Comisión Nacional de la Competencia y de los Mercados para que informe a esta Sala sobre los valores del «coste evitado de vertedero» referido exclusivamente a Residuos Industriales no peligrosos a los que se refiere la instalación Tipo (IT) 1026 del Anexo VIII de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, con determinación del coste medio nacional, explicitando la información y cálculos realizados para la determinación de este dato económico.

B) Requerir al Ministerio de Industria a fin de que informe a esta Sala sobre los concretos datos y criterios manejados para la determinación del valor del «coste evitado de vertedero» referido en exclusiva a los Residuos Industriales no Peligrosos a los que se refiere la Instalación Tipo (IT) 1026 del Anexo VIII de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio Orden 1045/2014, explicitando las fuentes de la información utilizada y los cálculos para su determinación».

SÉPTIMO.- Por Providencia de 26 de julio de 2016, se acordó con traslado de los informes remitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, oír a las partes por plazo común de diez días. Presentado escrito de alegaciones la representación procesal de la mercantil Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa con fecha 8 de septiembre de 2016 y el Abogado del Estado con fecha 12 de septiembre de 2016.

OCTAVO .- La deliberación continuó el 18 de octubre de 2016, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, en sustitución de la ponente primeramente designada, Excma. Sra. Dª. ISABEL PERELLÓ DOMENECH, que formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por el representante legal de la sociedad mercantil "Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa" (en adelante SAICA), contra los Anexos II.1, II.2, III y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio por la que se aprueban los parámetros retributivos aplicables a determinadas instalaciones tipo de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, en la medida en que recogen los valores aplicables a la IT 1026 por entender que son incorrectos y discriminatorios, no aparecen fundados en dato alguno e impiden a la instalación IT 1026 alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 por lo que considera que tales disposiciones de la Orden impugnada vulneración el principio de jerarquía normativa.

Dos son las razones por las que se consideran que los valores aprobados por la Orden impugnada para la IT 1026 no son adecuados:

En primer lugar, por la falta de reconocimiento de las especificidades propias de la tecnología de lecho fluido para las instalaciones incluidas en el subgrupo C.2, a diferencia de lo realizado para el subgrupo C.1 que distingue ente la instalaciones que operan con tecnología de parrilla y las de lecho fluido, puesto que la tecnología de lecho más avanzada y sofisticada requiere mayores costes de inversión y explotación, según se desprende del informe pericial aportado. Esta indiferenciación implica una discriminación respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que impide alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 y va en contra de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico cuando dispone que la retribución de las actividades se establecerá reglamentaria con objetivos, transparentes y no discriminatorios;

En segundo lugar, por entender que el error de cálculo de los costes de gestión de residuos industriales. Considera que la cifra de 60,3 €/tonelada para el 2015 como costes evitados asociados al tratamiento de residuos carece de justificación y resulta errónea por desproporcionada y excesiva.

SEGUNDO. Sobre la falta de jurisdicción.

El Abogado del Estado opone la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción del apartado segundo del suplico, al amparo del art. 69.a) de la LJ en relación con los artículos 1.1 y 5 y 71.2 de la LJ , pues se pretende por la parte recurrente que se asignen a determinadas instalaciones ciertos valores, lo que implica fijar el contenido de las disposiciones generales, algo que está vedado por el art. 71.2 de la LJ .

La causa de inadmisión debe ser rechazada, tal y como ya afirmamos ante una causa de inadmisión similar resuelta por STS 1463/2016, de la Sección 3ª, de 20 de junio de 2016 (rec. 485/2014 ), pues ni en los pedimentos del suplico de la demanda ni en el desarrollo argumental de sus pretensiones la parte actora pretende que esta Sala invada el ámbito propio de la Administración, ni que se ordene a ésta la elaboración de disposiciones con un contenido regulatorio determinado, lo que vulneraría, ciertamente, lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa - Administrativa. Lo que pide la demandante es, sencillamente, que se anule la Orden IET/1045/2014 en determinados aspectos o apartados referidos a los valores aplicables a la instalación tipo 1026 y que se ordene a la Administración demandada que proceda a establecer unos valores de inversión y de operación que no incurra en los defectos que se denuncian. La pretensión así formulada, con independencia de que sea estimable o no (de ello nos ocuparemos en los apartados que siguen), no debe ser inadmitida.

Se rechaza la causa de inadmisión planteada.

TERCERO . Sobre las instalaciones tipo.

Toda la argumentación respecto de este extremo versa sobre la falta de reconocimiento de las especificidades propias de la tecnología de lecho fluido para las instalaciones incluidas en el subgrupo C.2 a diferencia de lo realizado para el subgrupo C.1. Esta indiferenciación implica, a su juicio, una discriminación respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que impide alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 y va en contra de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico.

El análisis de esta alegación exige comenzar por reiterar lo ya señalado en otras sentencias de este Tribunal en relación con una incorrecta utilización de los criterios para fijar las instalaciones tipo y sobre todo la falta de individualización de los costes de cada una de las instalaciones que operan. En nuestra STS 1330/2016, de 7 de junio de 2016 (rec. 850/2014 ), entre otras, ya dijimos que «ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial».

No corresponde a este Tribunal analizar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo, sino si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar las variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los «equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas»-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución (...)- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Añadiendo que existe un «argumento de peso para haber seguido este criterio» consistente en «ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones». Es más «los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

CUARTO. Sobre la incorrecta catalogación de la instalación del recurrente.

Sentadas estas consideraciones generales corresponde entrar en la queja esgrimida por la parte recurrente por entender que la Orden IET/1045/2014 no tuvo en consideración las particularidades que supone la utilización de plantas de lecho fluido al categorizar las plantas del grupo C.2, a diferencia de lo sucedido respecto de las instalaciones del grupo C.1.

Lo cierto es que el Real Decreto 413/2013 en su artículo 2 agrupa en la Categoría c) las «instalaciones que utilicen como energía primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b), instalaciones que utilicen combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados subgrupos e instalaciones que utilicen licores negros».

Esta categoría se clasifica a su vez en tres grupos:

1. Grupo c.1 Centrales que utilicen como combustible principal residuos domésticos y similares.

2. Grupo c.2 Centrales que utilicen como combustible principal otros residuos no contemplados en el grupo c.1, combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados grupos, licores negros y las centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran inscritas en la categoría c) grupo c.3 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

3. Grupo c.3 Centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran acogidas a la categoría c) grupo c.4 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , utilizando como combustible productos de explotaciones mineras de calidades no comerciales para la generación eléctrica por su elevado contenido en azufre o cenizas, representando los residuos más del 25 por ciento de la energía primaria utilizada.

A efectos de lo dispuesto anteriormente, se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 70 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior

.

De modo que el criterio de clasificación en el grupo c) depende del combustible principal que utilicen. Para el grupo c.1 las que utilizan como combustible principal residuos domésticos y similares y las del grupo c.2 correspondiente a residuos industriales, pero diferenciando en 24 instalaciones tipo teniendo en cuenta el tipo de combustible (gas residual, residuos industriales, licores negros).

Según el informe emitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a requerimiento de este Tribunal para determinar los datos y criterios manejados para la clasificación de la instalación IT 1026, si bien dentro del grupo c.1 se ha realizada una división por tecnología (parrilla o lecho fluido) ya que dentro de las que utilizaban el mismo tipo de combustible existían conjuntos compuestos por más de una planta que permitía una desagregación homogénea. En las instalaciones correspondientes al grupo c.2 esta división por tecnología no podía haberse realizado simplemente tomando en consideración las que utilizasen tecnología de parrilla o de lecho fluido sino que dentro de este grupo de combustibles se utilizaban tecnologías mucho más variadas (desde motores hasta hornos de incineración) y con combustibles de distinta naturaleza. De modo que «se realizaría una categorización de 13 estandares para 24 instalaciones, a lo que debe añadirse la división de estas categorías por cada año de puesta en marca, es decir, más de 300 IT para clasificar realmente a 24 instalaciones. Y como consecuencia de esta clasificación, de los 13 estandares obtenidos, habría 9 estandares que tendrían solo 1 instalación cada uno». Lo que determinaría que el 37,5 de grupo c.2 estaría compuesto por instalaciones singulares, lo que resultaría contrario a la filosofía que inspira la clasificación por instalaciones estándar homogéneas, y sin acudir a las características individuales de cada una de las instalaciones.

En dicho informe se afirma además que la «división del grupo c.2 en residuos industriales, gases residuales y licores negros permite agrupar conjuntos de instalaciones de forma homogénea, utilizando una clasificación existente y aceptada durante años por todas las plantas que conforman el grupo y que ya aparecían en los listados de la CNMC, antes de la Comisión Nacional de la Energía, de mayo de 2014».

Los criterios de clasificación realizados no pueden ser considerados arbitrarios o irracionales sino que responde a una lógica previa que inspira el sistema, intentando agrupar instalaciones similares tomando en consideración criterios de homogéneos que ya se venían aplicando y que permita una clasificación de varias instalaciones, sin individualizar las características propias de cada una de ellas.

La entidad recurrente, como acertadamente señala el Abogado del Estado, pretende que su IT sea, en sí misma, un estándar, sin compartir dato alguno con el resto de las instalaciones de su grupo, lo cual no supone acudir a valores medios o estándar de instalaciones similares sino individualizar los costes de cada una de las instalaciones, lo cual no se corresponde con el sistema retributivo diseñado, tal y como hemos tenido ocasión de analizar. El sistema de basa en instalaciones tipo establecidas en base a diferentes categorías que comparten unas características, las más relevantes, comunes, pero que no necesariamente abarca todas las singularidades propias de cada instalación.

El citado informe explica, y resulta razonable su explicación, las razones que llevaron a diferenciar las instalaciones del grupo c.1 por tecnologías sin utilizar este criterio para las del grupo c.2 en donde se tomó en consideración los diferentes tipos de combustibles, al margen también del año de puesta en funcionamiento. La parte, en definitiva, pretende cambiar el criterio clasificatorio utilizado por entender que de haberse utilizado también como factor de diferenciación la tecnología en las instalaciones del grupo c.2. al igual que se hizo en el grupo c.1 su instalación tendría una instalación tipo individual, lo que le permitiría tomar en consideración como inversiones y costes medios los suyos propios y no los resultantes de una media ponderada entre las instalaciones que conforman el grupo al que pertenece. Pero esta alegación no deja de ser un desiderátum que pretende modificar los criterios de clasificación utilizados en su propio beneficio, con independencia de que por esta vía para 24 instalaciones se tendrían que haber previsto más de 300 instalaciones tipo, sin olvidar que otras instalaciones podrían preferir utilizar, por resultarle a ella más ventajoso, otro criterio de clasificación distinto que no se basase en la tecnología sino en otro distinto que se acomodase más a su singularidad y así conseguir que el sistema contemplase tan solo las características de su propia instalación, en perjuicio del sistema diseñado en base a instalaciones tipo que abarquen un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente entre instalaciones que son muy parecidas entre sí.

Tampoco debe olvidarse, como recuerda dicho informe, que en ocasiones la elección por una empresa privada de un tipo de tecnología con mayores costes no se corresponde con la idea que inspira el sistema, basado en la fijación de unos ingresos y unos gastos y costes en relación con una empresa eficiente y bien gestionada, pudiendo deberse a que obtenga ventajas en otros aspectos (por ej medio ambientales al permitir un mayor tratamiento de residuos) que son ajenos a la retribución prevista en esta normativa, ya que según dispone el Real Decreto-Ley 9/2013 y el art. 14 de la Ley 24/2013 del Sector eléctrico «solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica».

El recurrente también cuestiona la desigualdad que se produce respecto de su instalación el hecho de no haber tomado como criterio de diferenciación el tipo de tecnología utilizada (tecnología de parrilla y las de lecho fluido), respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que si diferencia. Abordado desde la perspectiva del principio de igualdad en la norma lo cierto es que ello exigiría partir de una situación igual y que la diferenciación no respondiese a una justificación objetiva y razonable, pero ni el término de comparación es adecuado puesto que las instalaciones incluidas en el grupo anterior responden a instalaciones que utilizan un tipo de combustible diferente a las incluidas en el grupo c.2 ni este diferente criterio de clasificación carece, conforme a lo ya apuntado, de justificación objetiva y razonable.

En realidad el recurrente pretende un trato igual a situaciones de origen desiguales, pero el Tribunal Constitucional ha sentado una reiterada doctrina en torno al principio constitucional de igualdad afirmando que dicho precepto no consagra «un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual» [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales.

QUINTO

Sobre la justificación de los costes de gestión de residuos industriales.

Existe un segundo bloque argumentativo referido al error de cálculo de los costes de gestión de residuos industriales. Al considerar que la cifra de 60,3 €/tonelada para el 2015, como costes evitados asociados al tratamiento de residuos, carece de justificación y resulta errónea por desproporcionada y excesiva. Así mismo, considera que la Orden Ministerial ha utilizado un ingreso teórico atribuible a las planteas del subgrupo C.2 que carece de fundamento y cuyo origen se desconoce, por lo que entiende que incurre en arbitrariedad.

Debe partirse de que el coste de explotación conforma uno de los parámetros necesarios, según la ley, para calcular la retribución específica. Por ello, el art. 24.3 del Real Decreto 413/2014 dispone para determinadas instalaciones que utilizan combustibles biolíquidos producidos a partir de la biomasa (grupo b.7) o residuos domésticos o de otro tipo (grupo c.1 y c.2), la exclusión de los "costes evitados" por valorización y eliminación de residuos o los "ingresos" por los cánones de eliminación de residuos. En estos casos, se trata descontar aquellos costes que la instalación se evita (no asume) al aprovechar residuos como combustible o los costes por la eliminación de residuos.

El informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, aportado a las actuaciones a requerimiento de este Tribunal, en lo relativo a los datos utilizados y los cálculos realizados afirma que la IT 1026 pertenece al estándar establecido para el grupo c.2 "residuos industriales" que está constituido por varias instalaciones que utilizan como combustibles distintos tipos de residuos (aceites industriales, residuos industriales peligrosos) que tiene unos ingresos/ahorro estándar por tratamiento de residuos que superan a los correspondientes al grupo C.1, añadiendo que "de las nueve plantas que aparecen en este grupo, cuatro de ellas tratan aceites usados (catalogados como residuos peligrosos), otra es una incineradora de residuos peligrosos, otra corresponde a residuos de una industria química (residuos peligrosos), otra es una planta de coque. Por tanto, el estándar de este grupo está compuesto principalmente por este tipo de residuos". Y los datos utilizados para obtener los valores de ingresos/ahorros obtenidos del tratamiento de estos residuos se corresponde con datos obrantes en el Ministro de Industria y Energía y los planes de energías renovables que enumera, afirmando que "En todos ellos, la opción más barata es la opción vertedero. Tomando uno de los documentos utilizados, el documento 07.RESIDUOS.011.Incineración Greenpace en su página 19, establece solamente como "costes ambientales" de tratamiento de los residuos resultantes del proceso de incineración, los siguientes valores: vertedero residuos urbanos 31 €/t y vertedero residuos peligrosos 65,3 €/t (este valor sólo es el impuesto medio vertido de 5 países de la Unión Europea). Por otro lado, en la tabla 27 de la página 23 del mismo documentos establecen como tarifas de entrada para distintos tipos de tratamiento valores entre 34,4 y 140 €/t para incineración y 21,88 y 32 €/t para vertido en el año 2010.

A estos valores deben añadirse otros costes como es la preparación del residuo para ser llevado al vertedero (cuyo coste es el doble que el necesario para su incineración, como se puede ver en varios de los documentos aportados, por ejemplo el 0099 o el coste de transporte (por ejemplo pueden verse distintos valores de retirada de residuos no peligrosos a vertedero en el documento 013 "precio gestión residuos Andalucía 2008").

Los valores que se asigna la orden como ingreso/ahorro para los años 2010 y 2011 son 55,6 € y 56,9 €/t respectivamente, valores por debajo del impuesto medio de vertido de residuos peligrosos (citado por Greenpace) y cercanos a los residuos no peligrosos si consideramos todos los costes (preparación, transporte y vertido).

De ello se deduce que los valores establecidos por la Orden para los ingresos/ahorro del grupo c.2 son conservadores y que se sitúan ligeramente por encima del canon utilizado para las plantas RSU incluidas en el grupo c.1 de acuerdo con la información aportada en distintos planes de energía, publicaciones, estudios y tarifas existentes. Estos valores están significativamente por debajo de los valores de ingresos asociados a plantas de tratamiento de residuos peligrosos que son los que conforman la mayoría de las instalaciones de este grupo.

Finalmente, los valores establecidos en la orden se han calculado en base a la media ponderada, utilizando para la ponderación la energía producida por las instalaciones del grupo C.2-residuos y sus valores de ahorro/ingreso por tratamiento de residuos. Como se ha dicho para este cálculo se han utilizado valores conservadores, es decir, los resultados obtenidos suponen unos ingresos/ahorro inferiores a que realmente van a percibir las plantas que conforman este grupo". La Administración explica, por tanto, los costes y valores obtenidos y la información y estudios en los que se basa.

Frente a ello la parte aduce que en el informe elaborado por Greenpeace ("la incineración de residuos en cifras") en el que mientras que la incineración en plantas RSU (plantas de tratamiento de residuos sólidos urbanos) la media ponderada es de 63,20/t, para el vertido de residuos industriales no peligrosos la cifra es de 21,88-32 €/ton, con un coste de compostaje de 45,10 -56 €/ton.

Lo cierto es que los datos utilizados por la parte en relación con el informe elaborado por Grrenpeace, aun siendo ciertos son parciales, pues también la Administración para su cálculo partió y se basó en dichos datos pero a los mismos deben añadirse, como el propio informe establece, los costes de preparación, transporte y vertido.

La parte también argumenta que al ser la PVE de Saica la única planta adscrita a la IT 1026 deberá ser el coste acreditado por ésta el coste estándar, pero aunque se recogiese la media de plantas valorizadoras de residuos industriales no peligrosos la cifra resultante sería 30 €/t y no de 60 €/ton. Descartando que pueda obtenerse como media entre el tratamiento de residuos industriales ordinario y los residuos peligrosos (estos últimos sí tienen un elevado coste de tratamiento y eliminación) porque las plantas de valorización utilizan residuos no peligrosos para generar energía y no residuos peligrosos, que son tratados y eliminados por otras vías.

Debe empezar por descartarse la utilización de los costes individualizados de la instalación de la recurrente, por las razones ya expresadas anteriormente. Por ello, para determinar el importe fijado en la orden el Ministerio de Industria y Energía, según se desprende del informe aportado, se ha utilizado una media entre el coste/ahorro de residuos peligrosos y no peligrosos, tomando en consideración que el estándar de este grupo está compuesto principalmente por este tipo de residuos, dado que varias de las instalaciones de este grupo (en concreto nueve de ellas) tratan residuos peligrosos, hecho que no ha sido desvirtuado de contrario, por lo que su coste ha de ser superior a los fijados en el grupo c.1 referido a residuos sólidos urbanos. Para ello la Administración se basa en numerosos informes y estudios sobre tratamiento de residuos, incluyendo los datos contenidos en el informe de Greenpeace, invocado por el recurrente, sobre costes de vertedero e incineración de residuos peligrosos y no peligrosos, sin que, a tenor de lo argumentado, pueda extraerse la conclusión de que el coste/ahorro incluido por este concepto puede ser tachado de injustificado o arbitrario.

La parte niega que tampoco una media ponderada entre el coste de residuos peligrosos y no peligrosos permitiría obtener el importe fijado por la Orden, porque partiendo de que el coste de vertido de residuos no peligrosos es de 32,15 €/ton y de que el porcentaje de residuos peligrosos apenas supone el 3% del total de residuos industriales en España, el coste de vertido de los residuos peligrosos para obtener esa media debería ser de 2.050 €/ton, y sin embargo en el informe de tarifas públicas de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad de Aragón para el 2013 se fija un coste que varía entre 115,08 €/ton y 404,74 €/ton.

Lo cierto es que el ingreso por eliminación de residuos peligrosos es considerablemente más alto que el de los residuos industriales no peligrosos, como el propio informe pericial elaborado por "Energía Local" a petición de la parte recurrente admite. Y aunque en dicho informe se sostiene la tesis de que es preciso separar las plantas que utilizan residuos industriales peligrosos y las que utilizan residuos industriales no peligrosos, la Administración razona que para calcular el coste de las instalaciones de este grupo por dicho concepto se obtiene una media entre el coste/ahorro de residuos peligrosos y no peligrosos, dado que la mayor parte de las instalaciones existentes en el mismo tratan y utilizan residuos industriales peligrosos.

Tampoco es posible acoger el argumento de que para hallar la media ponderada solo puede utilizarse un 3% del coste de residuos peligrosos, dado que este es el peso porcentual que tienen estos residuos en toda España, pues dicha alegación no toma en consideración que no se trata de hallar una media de tratamiento de residuos industriales para todo el territorio nacional sino para las instalaciones incluidas en esta categoría, tomando en consideración sus propias características, en las que el porcentaje de residuos industriales peligrosos tratado por las instalaciones comprendidas en este grupo es muy superior al 3%, como se acredita en el citado informe.

En definitiva, no ha quedado acreditado que el coste utilizado por la Administración para las instalaciones incluidas en este grupo pueda ser calificado de injustificado o irrazonable.

Finalmente, la parte argumenta que como resultado de ambos errores (la falta de diferenciación por tecnologías y el excesivo coste/ahorro por gestión de residuos) no alcanza la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013. Alegación que en cuanto vinculada con los dos anteriores motivos de impugnación que han sido desestimados carece de autonomía para fundar una pretensión de nulidad.

SEXTO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que desestimando la causa de inadmisión planteada, debemos desestimar el recurso interpuesto por el representante legal de la sociedad mercantil "Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa" contra los Anexos II.1, II.2, III y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

VOTO PARTICULAR

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª. Maria Isabel Perello Domenech A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 470/2014.

Por medio del presente voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con el criterio mayoritario en los dos aspectos sustanciales de la controversia, que se refieren, por un lado, a los criterios de clasificación de las instalaciones tipo del grupo C.2, y por otro, el coste de tratamiento de residuos industriales incluidos en la Orden IET 1045/2014.

Primero

En primer término y de manera general considero que existe una falta de justificación técnica de la Orden IET 1045/2014 por la ausencia de informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que se establecen en la misma, como manifesté en el Voto particular formulado en las sentencias que conocían de la impugnación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, a cuya fundamentación jurídica me remito.

Pero es que además, considero que en el concreto extremo al que se ciñe este proceso, la corrección de la calificación y la valoración de los costes de tratamiento de residuos, la sociedad SAICA ha acreditado en el proceso que tampoco existe una justificación válida que dé soporte a la clasificación de la instalación de lecho fluido en el grupo C.2 y a los parámetros de valorización de residuos de la ITC 1026.

En lo que se refiere al primer aspecto, la controversia se centra en la inclusión de la instalación de lecho fluido de SAICA, en el grupo C.2 y la falta de diferenciación dentro de dicho grupo por razón de dicha tecnología, que sí fué considerada relevante en el grupo C.1 en el que se distingue entre la instalación de tecnología de lecho fluido de la recurrente y las que operan con tecnología de parrilla.

La sentencia de la que discrepo apoya su decisión exclusivamente en el informe emitido por el Ministerio de Industria Energía y Turismo a requerimiento de este Tribunal para determinar los datos y criterios manejados para la instalación IT 1026, cuyo contenido asume en su integridad. Por lo demás se incorpora una mención a la igualdad desde la perspectiva del artículo 14 CE en unos términos que no eran los que se planteaban.

Entiendo que debió valorarse el informe pericial aportado por la sociedad recurrente en el que se explica con detalle y precisión las peculiaridades de la tecnología de la instalación controvertida, dictamen que no se menciona en la sentencia. La prueba pericial practicada en el proceso se refiere a la estandarización de la instalación con tecnología de lecho fluido de SAICA y a su inclusión en el grupo C.2 y en dicho dictamen se justifica la necesidad de diferenciar dicha tecnología de lecho fluido, atendiendo a la inversión y a los costes de operación y mantenimiento, superiores al resto de tecnologías presentes en el mercado.

Si bien, en el grupo C.1 se ha tomado en cuenta las peculiaridades de esta tecnología distinguiendo como subgrupo C.1 la tecnología de lecho fluido, con un CAEX y OPEX superiores a otras instalaciones, en lo que se refiere al grupo C.2 no se considera relevante esta singular tecnología que conlleva los mayores rangos de inversión y mantenimiento. La razón dada por el Ministerio de Industria, que la Sala asume y entiende suficiente para no proceder a la diferenciación de la tecnología de referencia es que en el grupo C.2 se encontraban instalaciones con tecnologías más variadas y con combustibles de distinta naturaleza, que justifica una triple clasificación por razón del combustible utilizado. No obstante considero que este argumento no resulta suficiente para que no tenga relevancia - como se hizo en el grupo C.1- la singular tecnología de lecho fluido y la correspondiente retribución diferenciada. Es cierto que se trata de la estandarización de las distintas instalaciones tipo, pero también lo es que se ha demostrado en el proceso la existencia de peculiaridades que conllevan unos superiores costes de inversión y de operación y que estas singularidades han sido relevantes en la configuración de los subgrupos del apartado C.1. El hecho de que haya más o menos instalaciones en un determinado grupo y la conveniencia de su agrupación no obsta ni desvirtúa la realidad económica de esta tecnología y su relevancia en la retribución tal como se acepta en la clasificación del grupo C.1.

Acreditadas en el proceso la singularidad y especificidades de la tecnología de lecho fluido que requiere mayores costes de inversión y explotación, que comporta un reconocimiento de diferentes valores de inversión y operación frente a las demás del grupo C.2, -como re reconoce en el informe del IDAE, que alude a la variación significativa de los costes- y no existiendo el correspondiente reconocimiento económico con una mayor retribución, que permita alcanzar la rentabilidad prevista en el Real Decreto-ley 9/2013 y el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , entiendo que la pretensión actora era viable y procedía la estimación de la pretensión con el reconocimiento de lo interesado en relación a los valores de la IT 1026.

No comparto la tesis mayoritaria que considera que «los criterios de clasificación realizados no pueden ser considerados arbitrarios o irracionales» pues el objeto de nuestro enjuiciamiento no es si los criterios puedan tildarse o no de arbitrarios, sino si la clasificación de las instalaciones responden efectivamente a criterios objetivos y a realidades económicas que permitan el establecimiento de categorías a partir de las características esenciales similares y en este caso, es una característica relevante de la instalación de SAICA a efectos de su categorización, el tipo de tecnología de lecho fluido, que por las razones que hemos apuntado que implican una mayor inversión y coste de operación que han de ser reconocidos a la parte recurrente con arreglo a lo dispuesto en el Rd 413/2014.

Segundo. - El segundo de los aspectos de mi discrepancia, se refiere al coste de vertedero evitado para residuos industriales no peligrosos. En la Orden Ministerial se calcula este valor imputado como ingreso teórico por la evitación de costes de tratamiento de residuos en 60,3 Euros /tonelada.

La sentencia considera ajustado y correcto dicho valor acudiendo nuevamente al informe emitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuyas conclusiones asume en su integridad. Se trata de criterios aportados ex novo al proceso -que no figuraban con anterioridad- que no llegan a explicar de forma suficiente el criterio seguido para la determinación del valor evitado de vertedero de residuos industriales no peligrosos y en fin, su justificación.

Considero, en primer término, que no existe justificación suficiente ni en el proceso ni en el expediente administrativo que avale dichos valores de la Orden 1045/2014, remitiéndome a las consideraciones jurídicas de los mencionados votos particulares. Por lo demás, la sentencia admite que dicho valor se alcanza a través de un coste medio entre los residuos peligrosos y no peligrosos, de la que resulta el valor asignado «dado que la mayor parte de las instalaciones existentes (en el grupo) tratan y utilizan residuos industriales peligrosos». Figura en autos el informe pericial elaborado a instancia de la sociedad actora sobre el cálculo de los costes de evitación de vertidos, en el que se enfatiza que dichos costes resultan muy diferentes en los residuos industriales no peligrosos, de valor mucho mas bajo -se acredita un valor de alrededor de 30 €/tonelada-, que en los residuos industriales peligrosos, con un elevado coste de tratamiento y eliminación.

Entiendo que los diferentes costes según se traten residuos de una u otra naturaleza, implican una realidad económica distinta y diferenciada y que no es razonable y la utilización de valores no homogéneos para establecer valores medios entre los costes de los residuos industriales peligrosos y no peligrosos. El acudir a estos valores medios entre costes tan dispares no es acorde con la realidad, carece de lógica económica y determina un resultado claramente perjudicial para la sociedad recurrente que ve asignado un valor ajeno al coste real que en definitiva afecta y reduce la rentabilidad de la planta de valorización de residuos, que implica que no alcance la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013.

En fin, la determinación del coste evitado de vertido de residuos industriales no se encuentra suficientemente justificada y parte de conceptos no asimilables y no homogéneos a estos efectos, puesto que las cifras asociadas al tratamiento de unos residuos industriales de distinta naturaleza han de valorarse de forma separada. La utilización en este ámbito de valores medios además de no estar justificada, arroja un resultado muy superior al precio medio de vertido de residuos industriales -que se acredita de forma motivada en el informe pericial- que afecta negativamente a la rentabilidad de la planta de valorización de residuos de SAICA, razón por la que también en este extremo era viable la pretensión de SAICA en cuanto interesa que se asignen unos valores que representen realmente los costes evitados por gestión de residuos asociados a las plantas que utilicen residuos industriales.

En Madrid, en el mismo día de la sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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