ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE JUAN SUAY RINCON |
| ECLI | ES:TS:2016:10629A |
| Número de Recurso | 753/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
PRIMERO .- Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia, se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada, dictada en el recurso número 1705/09 , en materia de urbanismo.
Se han personado como partes recurridas la procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de la mercantil Ofitec Inversiones, S.L.
SEGUNDO .- Por providencia de 28 de junio de 2016 se acordó poner de manifiesto a las parte recurrente la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida en su escrito de personación, consistente en que la sentencia impugnada no es susceptible de ser recurrida en casación al no fundarse en normas de derecho estatal o comunitarias, relevantes y determinantes del fallo que hubieran sido invocados oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
Dicho trámite ha sido evacuado por la parte recurrente en su escrito de 18 de julio de 2016.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- El fallo de la sentencia impugnada es del siguiente tenor literal : " Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Angustias González Bueno, en nombre y representación OFITEC INVERSIONES S.L, contra la Orden de 3 de marzo de 2009 - dictada por la Consejería de vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía - "relativa a la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Roquetas de Mar, Almería" (publicada en el BOJA número 126, de 1 de julio de 2009); así como contra la Orden de 5 de mayo de 2009, que dispone la publicación de la anterior, y contra la Orden de 24 de junio de 2010, "por la que se dispone el cumplimiento de la Orden de 3 de marzo de 2009, sobre la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Roquetas de Mar, (Almería); se aprueba el ámbito denominado A-ALG-01 y se publica su normativa urbanística" ( publicada en el BOJA número 190 de 28 de septiembre de 2010. Se anulan dichas resoluciones, por no ser conformes a derecho, en el solo extremo de dejar sin efecto la calificación como suelo urbano no consolidado del solar propiedad de la entidad recurrente, descrito en la sentencia. Se desestima el resto de las pretensiones de la demanda. Sin declaración sobre las costas procesales."
Reproducimos parte de segundo fundamento de derecho de dicha sentencia: "El marco normativo y jurisprudencial dentro del que ha de resolverse la cuestión controvertida se sustenta en los siguientes presupuestos.
En primer lugar, la clasificación de un suelo urbano por consolidación es cuestión reglada - no discrecional - y está vinculada a los criterios definidos por la legislación autonómica. Deberá clasificarse como suelo urbano consolidado aquél que reúna las condiciones exigidas por el artículo 45.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7 /2002., que dice: "A) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado anterior cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente". Apartado que describe el Suelo Urbano No Consolidado, en lo que a este litigio interesa, como los terrenos que precisan una actuación de transformación urbanística debida a precisar "un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente."
Es reiterada doctrinal jurisprudencial - en interpretación de dicha normativa - que la calificación viene determinada por las condiciones objetivas del suelo y por los límites de la realidad. Pues bien, la actora ha acreditado sobradamente que su solar reúne la condición de de suelo urbano consolidado, pues se encuentra en pleno casco urbano, plenamente integrado en la malla o trama urbana, con viales públicos que le dan acceso y con todos los servicios urbanísticos necesarios para conectar a ellos la edificación: tales como acceso rodado, suministro de energía eléctrica, abastecimiento de agua y evacuación de residuos, hasta el punto que la entidad obtuvo en 2006 licencias para construir sobre dicho solar un total de 279 viviendas. Que se trata de suelo urbano consolidado se desprende, de manera evidente, de la mera visión de las fotografías que integran el acta fotográfica notarial (documento 19 de la demanda); y que la parcela cumple con los supuestos reglados en el art. 45 para clasificarse como suelo urbano y con las condiciones descritas en el artículo 148.4 para ser solar queda, además, abundantemente explicado en el informe pericial de arquitecto que se acompaña con la demanda ( páginas 11 a 15 del informe).
No es acogible la réplica de la Administración autonómica - relativa a que la clasificación impugnada respeta el artículo 45.2 B de la LOUA - porque resulta acreditado por el informe pericial que el nuevo instrumento de planeamiento no atribuye a la demandante un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente. Muy al contrario, el mencionado informe pericial concluye lo siguiente, que no ha sido desvirtuado por las administraciones: ../..
En atención a lo anteriormente expuesto hemos de estimar la pretensión a) de la demanda y declara la nulidad de las resoluciones recurridas - por infracción legal - en el extremo relativo a la calificación del solar que se declara Suelo Urbano Consolidado. Por el contrario, procede desestimar la pretensiones b y c del suplico de la demanda - ../.."
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la Letrada de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación anunciando tres motivos, de los cuales sólo mantiene su recurso de casación un motivo único que fue anunciado en su escrito de preparación del modo siguiente: "Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho estatal, así como la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistentes en el ejercicio de la razonada potestad discrecional del planeamiento urbanístico reconocido por los artículos 16 , 19 y 29 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, los artículos 2. 2 c ), 3. 1 y 9. 3 , en relación con el artículo 18, de la Ley del Suelo , cuyo texto refundido fue por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y las sentencias citadas en la del TS de 18 de septiembre de 2014, que resolvió el recurso 1317/12 ."
El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
Dice el recurrente, tanto en su escrito de preparación como en el de interposición de su recurso de casación, que " en el citado F.J. Segundo se aplican incorrectamente estos preceptos y jurisprudencia " , pero en el caso que nos ocupa la sentencia recurrida -como queda constancia en el razonamiento anterior en el que hemos reproducido parte de sus fundamentos de derecho- estima parcialmente la demanda aplicando, exclusivamente derecho autonómico, de modo que la alegación de los preceptos estatales que se consideran infringidos constituye una invocación instrumental para cuestionar la interpretación de la normativa autonómica, artículo 45.2.B de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), de modo que deviene instrumental invocar en el recurso de casación la infracción de preceptos de la ley estatal 6/1998 que no han sido considerados por la sentencia.
No obstan las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de 18 de julio de 2016 porque, como se puede constatar de dicho escrito sigue insistiendo que la sentencia de instancia ha infringido en primer lugar el artículo 45.2.b) de la Ley 7/02 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA),en el que se define el suelo urbano no consolidado como los preceptos tanto de la ley 6/98 y del TRLS 2/08 referidos a dicha clase de suelo, además del art. 16.2 del reglamento de planeamiento, preceptos de legislación estatal que no han sido considerado por la sentencia ahora recurrida en casación.
TERCERO .- Al ser inadmisible el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida es de 1500 euros, por todos los conceptos.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada, dictada en el recurso número 1705/09 ; resolución que se declara firme, con imposición de costas en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
