ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10726A |
| Número de Recurso | 3277/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Adelaida y D. Rafael presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª), en el rollo de apelación 3255/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 690/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Sebastián.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Formado el presente rollo, el procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de D.ª Adelaida y D. Rafael , presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de diciembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Barclays Bank S.A.U., presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de diciembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo segundo del recurso de casación a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 25 de octubre de 2016, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad en la contratación de un producto bancario, en concreto de un producto estructurado. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, al amparo de los ordinales 2 .º y 4.º del art. 469.1 LEC , en los que se plantean las siguientes cuestiones: En el motivo primero, se invoca la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia recurrida en infracción de normas legales sobre la prueba y se citan como preceptos infringidos los arts. 385 y 386 LEC , relativos a las presunciones legales y judiciales y los arts. 72 y 73 del RD Legislativo 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. En el motivo segundo se invoca la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y se citan como preceptos infringidos los arts. 207.2 y 218 LEC , así como el art. 24 CE . Se plantea, en concreto, que la audiencia no se ha pronunciado sobre las acciones alternativas interpuestas.
El escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC por oposición a la doctrina de la Sala, se articula en un único motivo, en el que se citan como preceptos infringidos el art. 7 CC , el art. 1:291 de los principios del derecho europeo de Contratos, los arts. 79 y 79 bis LMV, los arts. 64 y 65 del RD Legislativo 217/08 de 15 de febrero y los arts. 1265 , 1266 y 1300 CC , así como la oposición a la doctrina de esta Sala representada, entre otras, por las SSTS 244/13 de 18 de abril de 2014 y 840/13 de 20 de enero de 2014 , planteándose, en concreto, las consecuencias para la entidad de ofrecer un producto de riesgo a clientes minoristas y conservadores, la asimetría informativa entre el cliente y la entidad al ofrecer productos de inversión, el contenido de la información, no bastando con las fórmulas predispuestas incluidas en los contratos, así como el hecho de que la misma ha de prestarse con la suficiente antelación.
Examinados los recursos interpuestos, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ) y por omisión del deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ).
Respecto del motivo primero, el mismo ha de resultar inadmitido por carencia manifiesta de fundamento.
Es de recordar que como decía esta Sala en la sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo :
No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; 211/2010, de 30 de marzo ; y 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial
.»
En el presente caso, lo que se viste como una valoración ilógica de la prueba y/o como una infracción de las normas sobre la carga de la misma, es en realidad una cuestión jurídica, ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, cual es las consecuencias que debe tener en la apreciación de la concurrencia del error la falta de realización de los test de conveniencia e idoneidad. Al plantearse pues una cuestión de orden material propia de la casación, que se acompaña, además, con la cita de normas sustantivas, el motivo no puede resultar más que inadmitido.
Respecto del motivo segundo en el que se alega la incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto que la misma no se pronuncia sobre las acciones planteadas con carácter subsidiario, también ha de resultar inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de haberse omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ).
Es doctrina de esta Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, recurso de casación n.º 786/2004 ).
De acuerdo con esta doctrina, el motivo ha de resultar inadmitido ya que resulta que la parte no intentó el complemento de la resolución vía art. 215 LEC , por lo que no agotó todos los medios a su alcance para intentar remediar la supuesta infracción procesal.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.
La inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal determina también la pérdida del depósito constituido para interponer éste recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .
En lo que respecta al recurso de casación, se admite, al cumplir los requisitos legalmente exigidos y no apreciarse en esta fase procesal causa de inadmisión, sin perjuicio de la resolución definitiva que pueda adoptar la Sala en fase de decisión.
De conformidad con el art. 485 de la LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación del auto.
LA SALA ACUERDA
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Adelaida y D. Rafael contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª), en el rollo de apelación 3255/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 690/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Sebastián.
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) Admitir el recurso de casación interpuesto por la misma parte.
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) Imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido respecto de dicho recurso.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
