STSJ Andalucía 2118/2016, 18 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:7198 |
| Número de Recurso | 2376/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2118/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº 2376/15 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 18 de Julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2118/16
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA, Autos Nº 268/15 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Sixto contra BUDDHA SEVILLA S.L., Juan Antonio, INDALAY SL y FONDO GARANTIA SALARIAL celebró el Juicio y se dictó sentencia el 16/06/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
D. Sixto, D.N.I. NUM000, vino prestando servicios en la Discoteca Kudetá desde el día 10 de Mayo del 2.008 hasta el 7 de Febrero del 2.015, en virtud de diferentes y sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, suscritos con Buddha Sevilla S.L., a excepción de los periodos de 28 de Junio del 2008 a 27 de Septiembre del 2.008 y de 21 de Mayo del 2.009 a 18 de Junio del 2.009, cuyos contratos fueron suscritos con el Sr. Juan Antonio, como autónomo, que constan en la vida laboral (f. 199 y 200).
El vínculo o relación laboral, no obstante formalizada en contratos temporales, devino a indefinida.
El Sr. Sixto estuvo contratado mayormente en el nivel 4º relaciones públicas, con una jornada semanal de 6 o de 4 horas, aunque también estuvo contratado en el nivel 2º, encargado de salas de fiestas, con jornada semanal de 15 horas, y en el nivel 4º, dependiente de segunda, con jornada de 12 horas semanales. Los contratos de trabajos obran a los folios 201 a 239 y se dan por reproducidos. El trabajador percibía como salario mensual por el desempeño de su actividad laboral una cantidad establecida en las nóminas, como relaciones públicas (folios 240 a 305), o como 2º encargado (folios 306 a 332), y otra suma en efectivo. El importe total del salario mensual a efectos de despido ascendía a 900 euros (29,59 Euros diarios), que incluía salario base, prorrata de gratificaciones extraordinarias y nocturnidad.
La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de hostelería de Sevilla, dándose por reproducidos en los folios 406 a 417.
El Sr. Sixto realizaba labores de controlador de Sala, supervisión de trabajo de camareros y personal de seguridad, y trato con proveedores. Por tales tareas profesionales, el salario mensual, según regulación y tablas del Convenio, hubiera ascendido a 1.269,92 Euros mensuales (41,75 Euros diarios) a efectos de despido, incluyendo salario base, pagas extraordinarias, plus de convenio, antigüedad y nocturnidad.
El trabajador dejó de percibir los salarios correspondientes a 7 días del mes de Febrero del 2.015, la parte proporcional de las vacaciones del 2.015 y las diferencias atrasadas devengadas entre lo realmente percibido y lo debido percibir como tal, según Convenio, desde Febrero del 2.014 a Enero del 2.015, que ascienden a 4.863 Euros.
En la madrugada del día 7 de Febrero del 2.015, agentes municipales procedieron al cierre y precinto del establecimiento Kudetá por exceso del aforo permitido. Desde tal fecha el centro de trabajo permanece cerrado
El día 16 de Febrero del presente, el Sr. Sixto recibió un sms de la TGSS donde se le informaba que la empresa Buddha Sevilla S.L., le había dado de baja en la Seguridad Social como baja no voluntaria con efectos el día 7 de Febrero del 2.015.
El día 23 de Febrero del presente, el actor contactó con el apoderado de Buddha Sevilla, Sr. Alonso, quien le hizo entrega de unas nóminas de los trabajadores, sin darle explicación alguna sobre el cierre del negocio ni sobre la baja en la Seguridad Social de los trabajadores.
El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
La empresa Buddha no mantiene personal o trabajadores dados de alta desde el 7 de Febrero del 2.015 (folio 41 a 56).
La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 06.03.2015, que fue intentado sin efecto el día 20 de Marzo del 2.015 (folio 30), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido tácito de que fue objeto el trabajador el 7 de febrero de 2015 y extinguida la relación laboral con efectos desde aquella fecha del cese efectivo de prestación de servicios, condenando a la empresa BUDDHA SEVILLA, S.L. al abono de la suma de 11.919,19 euros, en concepto de indemnización, más 4.863,50 euros en concepto de interés por mora, sin perjuicio de los intereses procesales desde la sentencia, absolviendo a los codemandados
Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y dividido en dos apartados en los que denuncia: 1) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 110.1.b) de la LRJS e inaplicación del artículo 286.1 de la LRJS ; 2) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la teoría del grupo de empresas a efectos de laborales y la teoría del levantamiento del velo.
Respecto de las infracciones denunciadas en el apartado 1) hay que decir que, conforme a lo previsto en el artículo 56 ET, salvo que se produzca la opción a favor del abono de la indemnización, ha de entenderse que se hace a favor de la readmisión, como prevé el apartado 3 del mismo, disponiendo el artículo 110.1.b) de la LRJS que "A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia".
En el presente caso, constando acreditada la imposibilidad de la readmisión al encontrarse cerrada la empresa desde el 7/02/2015, y que, según se expresa con valor fáctico en el fundamento de derecho quinto de la sentencia el actor solicitó que se tuviese por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 110.1.b) LRJS la Sala entiende --como ya declaró en la sentencia nº 478/2015, de 18/02/2015 citada por el recurrente, que contemplaba un supuesto similar-- que debe aplicarse, analógicamente, lo previsto en los artículos 281.2 y 286 LRJS, declarando extinguida la relación laboral en la sentencia, como se hizo, pero condenando a la empresa demandada, además de al abono de la indemnización, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta esa fecha en que se declaró extinguida la relación laboral, en aplicación de los artículos 1272 y 1134 del Código Civil, dado que, lo que se hace la sentencia es anticipar el auto transformativo que habría de dictarse en otro caso conforme a lo establecido en el artículo 286 LRJS .
En apoyo de esa tesis, cabe citar lo resuelto...
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