SAP Valencia 212/2016, 23 de Junio de 2016
| Ponente | ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA |
| ECLI | ES:APV:2016:3202 |
| Número de Recurso | 82/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 212/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2016-0000680
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 82/2016- S - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000907/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA
Apelante: BANKIA S.A.
Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.
Apelado: Dña Africa Y D. Tomás .
Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.
SENTENCIA Nº 212/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintitres de junio de dos mil dieciséis .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000907/2014, promovidos por Dña Africa Y D. Tomás contra BANKIA S.A sobre "Acción de Nulidad de los contratos de recompra y suscripción de obligaciones subordinadas", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A, representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. GABRIEL DUYOS LLEDO contra DÑA Africa Y D. Tomás, representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistido del Letrado D. BEATRIZ ROMA.
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, en fecha 16.10.2015 en el Juicio Ordinario - 000907/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Tomás y Dª Africa, representados por el Procurador D. Jorge Vico Sanz, contra la mercantil "Bankia, SA" (como sucesora de Caja Madrid), representada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 celebrado entre los demandantes y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto, inclusive las acciones derivadas del canje, así como el canje por acciones, condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de
20.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con expresa condena en costas a la demandada. "
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Africa Y Tomás . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintitres de junio de dos mil dieciséis .
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.
Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de participaciones preferentes Serie II Caja Madrid 2009, de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 20.000 euros, por infracción de normas imperativas; alternativa, nulidad relativa por vicio en el consentimiento determinante de error esencial y no imputable al demandante; y subsidiariamente, acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido (20.000 euros), y la respectiva restitución de las prestaciones derivadas de los contratos impugnados.
Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, de fecha 25 de mayo de 2009, celebrado entre los demandantes y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, así como el canje por acciones, condenó a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 20.000 euros en concepto del principal más los intereses legales con la deducciones correspondientes.
Ante esta resolución, la representación de la parte demanda formuló recurso de apelación, alegando como motivos: 1º) indebida e injustificada apreciación del error en el obligación de información; 2º) indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como asesoramiento; 3º) confirmación del contrato por los actos propios ejecutados por la actora, error en la valoración de la prueba; 4º) incorrecta o sesgada valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad invocada por la demandante en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia que se recurre; y 5º) vulneración de artículo 394 de la LEC, existencia de duda en el fondo razonable que debe implicar la no imposición de costas.
En el primer motivo del recurso, indebida e injustificada apreciación del error en el obligación de información, alegó el recurrente que la información proporcionada y firmada por la demandante es acorde con la legislación correspondiente, siendo clara, sencilla y fácilmente entendible, lo que conformó un consentimiento informado, libre y voluntario de la contratación del producto, no dándose en este caso el error y debiendo prevalecer la presunción "iuris tantum" de la validez del consentimiento prestado, ya que la demanda solo se planteó ante la desfavorable evolución del contrato para los intereses de los demandantes. Partiendo de lo expuesto por esta Sección en diversas resoluciones podemos citar las sentencias n.º 208/2016 y 261/2015, así como lo explicado por la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, en la sentencia
n.º 362/2014 . Y atendiendo a que el objeto de la pretensión se inició con la suscripción por la actora de participaciones preferentes de Caja Madrid el 25 de mayo de 2009. Producto financiero calificado de complejo y de difícil seguimiento de su rentabilidad, que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayor dificultad para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, incrementando la obligación que exige al Banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 2016 las definió "... como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada..." ; el Banco de España como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Sujeta a lanormativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 ; y la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Con lo anterior se precisa que es un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de restructuración y resolución de entidades de crédito, conforme a esta naturaleza la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, lo calificó como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.
A esta definición debe añadirse, dado el equivoco que a veces implica la utilización del termino "preferentes" en su denominación, la de que no atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, porque son valores perpetuos y sin vencimiento, que cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.
Partiendo de la anterior naturaleza compleja se concluye, a tenor de la documentación aportada que no se dio la información suficiente, calificación que se hace atendiendo a la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que destacaba la importancia del correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asumía al contratar el productos, obligando a las empresas que operan en ese...
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