SAP Madrid 19/2016, 18 de Enero de 2016
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2016:13891 |
| Número de Recurso | 596/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 19/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0073149
Recurso de Apelación 596/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 739/2014
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO
APELADO: D. /Dña. Eufrasia y D. /Dña. Domingo
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 739/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Domingo y DÑA Eufrasia representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandado-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2015,
se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Estimo la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Domingo y DÑA. Eufrasia contra BANKIA S.A. declaro la nulidad de las dos órdenes de suscripción de participaciones Preferentes de -28-5-2009 y de 28-7-2011 a la que se contrae el proceso con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamento NOVENO in fine; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas.
Posteriormente se dictó auto de fecha 30 de abril de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se rectifica la Sentencia, de fecha 23/03/2015 en el sentido de que donde en el fallo dice "Estimo la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Domingo y DÑA. Eufrasia contra BANKIA S.A. declaro la nulidad de las dos órdenes de suscripción de participaciones Preferentes de -28-5-2009 y de 28-7-2011 a la que se contrae el proceso con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamento NOVENO in fine; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas. ", debe decir. " Estimo la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Domingo y DÑA. Eufrasia contra BANKIA S.A. declaro la nulidad de las dos órdenes de suscripción de participaciones Preferentes de 31-3-2011 y de 28-7- 2011 a la que se contrae el proceso con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamento NOVENO in fine; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas.
Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el trece de enero de dos mil dieciséis.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formuló demanda de juicio ordinario por Domingo y Eufrasia contra BANKIA SA
en cuyo suplico se solicita se declare nulas de pleno derecho la adquisición de 200 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II formalizad en la orden de compra NUM. ORDEN/OPER NUM000 y NUM001 por error obstativo e invalidante del consentimiento, dolo omisivo, y manifiesta conculcación de las normas imperativas; subsidiariamente, se declare resuelta dichas operaciones por flagrante infracción de obligaciones contractuales según lo preceptuado en el artículo 1.124 CC y también subsidiariamente la indemnización prevista en el artículo 1.101 CC por cumplimento negligente de las obligaciones contractuales en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición del actor la integra restitución de la cantidad invertida a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos por la demandante con imposición de costas a la parte demandada.
En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid se estima la demanda en los términos expuestos.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tienen su regulación en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros, introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.
Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación en que se vienen a esgrimir los siguiente motivos de recurso: la falta de legitimación activa de la actora por imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato esta cancelado; el error en la determinación de la cuantía que debe fijarse como indeterminada; incorrecta valoración de la prueba documental en cuanto a la comercialización efectuada, en cuanto al perfil del cliente y requisitos para que se dé error en el consentimiento y conculcación de la doctrina de los actos propios .Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos .
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida. En cuanto la falta de legitimación activa de la parte demandante, debe ser desestimado el motivo de recurso. Según la recurrente es improcedente instar la nulidad de un contrato "ya cancelado" como ocurre en este supuesto respecto de la compra de participaciones preferentes que fueron novadas extintivamente por el canje a que acudió la parte actora. Pues bien no se trata en este caso como apunta la jurisprudencia que cita la parte de contratos que hayan sido extinguidos por su cumplimiento, por el contrario en este caso se ha producido el canje obligatorio por acciones en virtud de resolución del FROB sin que tal acto tenga efecto de extinción por cumplimiento ni desde luego de confirmación del contrato.
En relación a la cuantía del procedimiento, se fijó ésta en decreto de admisión de la demanda en 8.000 euros con evidente error material. Según la parte demandada ahora recurrente debe ser ésta indeterminada. En primer lugar, y conforme resuelve el ATS 15 de junio de 2010 es preciso señalar que la cuantificación económica de la demanda pertenece al orden público y en consecuencia puede ser fijada o establecida por el tribunal de oficio.
Por lo que respecta a la cuantía en este proceso, es especialmente aclaratorio el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011, al exponer lo siguiente: "En los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía, la cual será fijada a tenor de lo establecido en el art. 251, regla 8ª LEC . Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato, no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del...
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