SAP Madrid 256/2016, 17 de Mayo de 2016
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2016:13754 |
| Número de Recurso | 106/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 256/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0029308
Recurso de Apelación 106/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 239/2014
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO: D. /Dña. Angustia y D. /Dña. Emilia
PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 256
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 239/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Angustia y Dª Emilia representada por el Procurador D. Javier Freile Mena, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2015,
se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Angustia y Dª Emilia contra BANKIA debo declarar y declaro haber lugar a : a)Declarar la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las litigantes en fecha 22 de mayo de 2.009, con los efectos del art. 1.303 del C.C .
-
No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el 11 de mayo de dos mil dieciséis.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formuló demanda de juicio ordinario por Angustia y Emilia en cuyo suplico se
solicita: la nulidad de pleno derecho por error invalidante del consentimiento,violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico así como dolo in contrahendo en la suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes serie II con num. de orden/operación NUM000 y suscripción de 250 títulos de participaciones preferentes num. orden/operación NUM001 con las consecuencias del artículo 1303 CC,restitución del capital con intereses desde que se hizo la inversión minorando con los intereses percibidos por la actora y devolución de los títulos a la mercantil demandada ; subsidiariamente, nulidad de pleno de derecho por error invalidante del consentimiento violación de normas imperativas así como dolo in contrahendo de las citadas ordenes ; subsidiariamente, resolución por de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria así como civil y mercantil aplicable,al amparo del artículo 1124 CC . La parte demandada hace valer la excepción de caducidad y en cuanto al fondo insta la desestimación de la demanda.
En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid se estima la demanda en los términos expuestos.Contra la misma se alza en apelación la parte demandada.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en la fecha de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros, introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.
Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.
Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PREVIO : incoherencia del fundamento jurídico tercero y el fallo de la sentencia. PRIMERA.- sobre la comercialización efectuada . La correcta valoración de la prueba documental (documentación precontractual) y de la testifical practicada (comercialización efectuada por el empleado de la entidad) .SEGUNDA.- sobre el perfil del cliente, otros productos complejos contratados inexistencia de engaño, actos propios .TERCERO.- sobre los requisitos para que se dé error en el consentimiento: 1. el error debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o las condiciones que hubieran dado lugar a la celebración del contrato; 2.requisto subjetivo : la inexcusabilidad del error,necesidad de probar su existencia y validez por quien lo alega, restrictivo y excepcional con quien tiene que ser recogido; firma del contrato sin haber leído su clausulado Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos .
En cuanto al motivo de recurso formulado como previo si bien no se formula con cita del artículo 459 LEC - recurso de apelación por infracción procesal- puede reconducirse al amparo de tal disposición como denuncia de incongruencia interna en la sentencia. Es de hacer notar que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 459 LEC en orden a hacer valer dicho motivo de recurso .En todo caso, en relación con la incongruencia interna de la sentencia, la STS 4-3-2016 tiene declarado " Como recordamos en las sentencias 668/2012, de 14 de noviembre, y 571/2012, de 8 de octubre : «la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero, y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -" ratio decidendi "- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia" ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero )».
Pues bien, en este caso no se está en presencia de tal incongruencia .La sentencia arguye que la información dada a la sra Angustia sobre el producto en que invirtió es mayor que la alegada en su escrito de demanda ( pero en ningún caso aduce que fuera suficiente para excluir el error) y en todo caso tal información no se proporcionó a la sra Emilia . Concluye,en atención al fallo, que ha existido vicio del consentimiento y si bien la sentencia puede pecar de parquedad en su motivación no se aprecia que exista la incoherencia alegada .
Desestimado el motivo previo, se centran los motivos de recurso en el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia en cuanto a la apreciación de vicio de consentimiento -error excusableen la prestación de consentimiento contractual por las actoras
En primer lugar en cuanto a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferente la recurrente sostiene que no se ha prestado asesoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores, en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversiónPues bien queda acreditado que la entidad bancaria fue quien realizó una recomendación personalizada en relación al producto concreto. En este sentido la testigo sra Camino eludió contestar a la...
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