SAP Madrid 325/2016, 9 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 16 (penal) |
| Fecha | 09 Junio 2016 |
| Número de resolución | 325/2016 |
número de recurso: 343/2016
Procedimiento Abreviado 204-15
O. Judicial Origen: Juzgado 4 de Instrucción de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2997/13
S E N T E N C I A Nº 325/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
DON MIGUEL HIDALGO ABIA
DON JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
En Madrid, a 9 de Junio de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 204/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 deMadrid, seguida de oficio por delitos de corrupción de menores, contra el acusado Justo, con NIE NUM000 nacido en Lima, Perú el día NUM001 de 1972, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de Madrid, sin antecedentes penales.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra Ines Gallo García; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Dª Gema María Chaverinas Tejedor y defendido por el Letrado Sr. D. Julio Ortiz Ortiz y ; la acusación particular personada en nombre y representación de Azucena, por el Procurador Ignacio Requejo García de Maeo, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Jose Antonio Gómez Díaz, si bien ha sido apartada del procedimiento, siendo Ponente de la presente resolución la Sra. Magistrada Dª . ANA ROSA NUÑEZ GALÁN, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones y, calificó definitivamente los hechos como
constitutivos de:
A.- Dos delitos de corrupción de menores en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62 y 189. 3 a) en relación con el artículo 189.1 a) del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma de L.O.1/20105 de 30 marzo.
B.- Seis delitos de corrupción de menores en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62 y 189.1 a) CP y 74 en su redacción anterior a la reforma de L.O.1/2015 de 30 marzo.
De los hechos que han quedado narrados responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
A.- Por cada delito del artículo 189.1 a) y 3 a), la pena de tres años de prisión con la accesoría de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B.- Por cada delito del artículo 189.1 a), la pena de nueve meses de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Costas. Comiso y destrucción del teléfono móvil Samsung con nº de imei NUM004 . Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 y 3 del Código Penal, la libertad vigilada durante cinco años, con la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106 j) y la prohibición de ejercicio de profesión oficio relacionada con menores de edad por tiempo de seis años.
Por último interesa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 quinquies 1ª) LECrim, se procederá a entregar el objeto decomisado a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid para su destrucción.
La acusación particular fue apartada del procedimiento en el acto del juicio, al no representar a ninguna víctima por la que se acusara por la propia Acusación Particular o por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado, en igual trámite, se mostró su disconformidad con los hechos y la calificación de jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, única acusación el presente procedimiento, solicitando la libre absolución del acusado.
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HECHOS PROBADOS
A lo largo del mes de Julio de 2013 el acusado, Justo, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con numerosas menores de edad (de edades comprendidas entre los 11 y los 14 años de edad) a través de su perfil, " Ambrosio ", en la red social "tuiter", y en el transcurso de las conversaciones mantenidas por chat en esta red o a través de la aplicación "whatsapp", les solicitaba fotografías de ellas desnudas y en ropa interior. En concreto, y con este propósito, contactó con Piedad (de 12 años en aquella época), con María Dolores (de 12 años), Celsa (de 14 años), con Inocencia (de 12 años), con con Raimunda (de 11 años),con Eva María (de 11 años), con Covadonga (de 12 años) y con Juliana (de 12 años), conociendo el acusado perfectamente la edad exacta de Piedad y de Inocencia . En algún caso el acusado también se ofreció a conocerlas en persona, pidiendo a Covadonga que fuera a verle a su casa, donde podría hacerle fotografías desnuda, y a Eva María, mientras chateaban, le preguntó "si quería ver pollas en su perfil".
No consta que ninguna de las menores hubiera accedido a las solicitudes del acusado ni que se hubiera producido intercambio alguno de archivos de contenido íntimo o sexual. Tampoco consta que el acusado hubiera amenazado o coaccionado a ninguna de ellas.
El 14 de Enero de 2014, como consecuencia del registro acordado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003, de la capital, se intervino, entre otros efectos, su teléfono móvil, Samsung con nº de imie NUM004 ; tras analizarse el terminal, la tarjeta SIM y la tarjeta de memoria del mismo, se hallaron distintos archivos que contenían las conversaciones de "whatsapp" que el acusado mantuvo con las menores, así como múltiples fotografías de los genitales del acusado.
Los hechos relatados en el expositivo anterior han quedado acreditados en virtud de las
pruebas practicadas en el acto del juicio oral, siendo legalmente constitutivos de:
A.- Los cometidos sobre las menores Piedad y Inocencia son constitutivos de dos delitos de corrupción con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a) del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de
L.O.1/2015 puesto que las mismas en los propios chat le manifestaron que tenían respectivamente 12 años.
B.- Los cometidos sobre las menores María Dolores, Celsa, Raimunda, Eva María, Covadonga y Juliana son constitutivos de seis delitos del artículo 189.1 a) del Código Penal su redacción anterior a la reforma de la L.O.1/2015.
Por lo que se refiere al delito recogido en el artículo 189 dentro del Capítulo V de los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, se sanciona la elaboración de material pornográfico, en concreto el apartado1 a), castiga " el que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiar el cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas".
Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.
El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.
Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.
Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11 el Tribunal Supremo declaró que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".
Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia...
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