SAP Alicante 261/2016, 10 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2016:2149 |
| Número de Recurso | 219/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 261/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000219/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002054/2013
SENTENCIA Nº 261/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a diez de junio de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002054/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Agueda y Higinio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.LORENA VILLALBA SALAZAR y GINES JUAN VICEDO y dirigida por el Letrado Sr/a. EVA PILAR ALFARO BERNA Y JORGE SEMPERE BERENGUER, y como apelada Fermina y Pio, representada por el Procurador Sr/a. NELLY NATIVIDAD HERRERA FERNANDEZ y MARIA CARMEN MORENO MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. ALEJANDRA VALERO MACIA.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/11/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de Higinio
, contra Pio, representado por la Procurador doña María del Carmen Moreno Martínez, contra Agueda
, representada por la Procurador doña Lorena Villalba Salazar, y contra Fermina, representada por al Procurador doña Nelly Natividad Herrera Fernández, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas.
Se imponen las costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Agueda y Higinio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000219/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 09/06/2016
.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Ciertamente también ha sido cuestión controvertida en la demanda la relativa a la vulneración de la legítima de los coherederos por el discutido legado del derecho de habitación vitalicio sobre la totalidad de la vivienda, por cuanto consideran que vulnera la legítima indisponible. Fundando este motivo de nulidad, entre otros artículos, en el 813 del código civil, a cuyo tenor: "El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie...".
Esta cuestión, que es una de las causas aducidas para fundar la nulidad radical del legado, no ha sido resuelta por el tribunal de instancia, y ha vuelto a ser planteada en esta alzada, denunciando incongruencia omisiva de la sentencia.
Pues bien, el recurso de apelación debe ser desestimado por dos razones:
-
- El artículo 215.2 LEC, otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito imprescindible para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.
El art. 459 de la LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y el artículo 215.2 establece que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.".
El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento en la sentencia sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.
Pero con la vigente ley de enjuiciamiento civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: "acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la resolución apelada.
Por ello la STS de 5 de mayo de 2009, ya nos dice que "Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.". Y la STS de 21 de febrero de 2011 que "El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).".
También la STS de 21 de junio de 2011 al insistir en que "con independencia de si es aplicable o no a dicha pretensión el régimen de la desestimación "implícita" -tema que se halla relacionado con la desestimación de las pretensiones principales-, y haciendo abstracción de si era o no precisa alguna argumentación más -tema que corresponde al ámbito de la motivación, diferente del de la congruencia-, en cualquier caso, para poder suscitar ("reiterar") en el recurso extraordinario la incongruencia "omisiva", es preciso justificar que se interesó su subsanación o complemento ante el Tribunal que dictó la resolución a la que se imputa el defecto mediante el mecanismo procesal del art. 215, lo que en el caso no se hizo.".
Por otra parte, como veremos al analizar la segunda causa de desestimación del recurso, no nos encontramos ante supuesto de nulidad de pleno derecho por contrario norma imperativa del artículo 6.3 del código civil, que sería susceptible de apreciación de oficio por el tribunal de apelación, pues como recuerda la STS de 21 de julio de 2007 : "declarado la reciente sentencia de 20 de febrero de 2.006 que el artículo 359 de la Ley de...
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