AAP Málaga 227/2016, 24 de Junio de 2016
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2016:31A |
| Número de Recurso | 163/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 227/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUTO Nº 227
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION: Nº 163/14
JUICIO Nº 1523/12
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio de Ejecución de Título No Judicial nº 1523/12 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de DON Marco Antonio y DOÑA Marisa .
El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 19 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICION, a los solos efectos de esta ejecución, formulada por el Procurador Sr/Sra MARTA MERINO GASPAR, en nombre y representación de Marisa, Marco Antonio, a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/Sra ALFREDO GROSS LEIVA, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en reclamación de 7.889,77 euros de principal, más lo presupuestado para intereses y costas, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad reseñada.
Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2016, quedando visto para la oportuna resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Marco Antonio y DOÑA Marisa discrepando con el planteamiento de la Juzgadora de instancia que imposibilita el acceso al estudio del fondo del asunto, por cuanto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en cuya DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA se prevé: " En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el período de oposición previsto en el Art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas (sin distingos entre personas físicas o jurídicas, tengan o no la condición de consumidor) pondrán de una plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del Art. 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Expuesto lo anterior, parten de que la presente oposición se formula por considerar que son nulas por abusivas muchas de las cláusulas contenidas en la escritura bancaria que sirve de base a la presente ejecución, por vulnerar las previsiones contenidas en la Ley 7/98, sobre Condiciones Generales de Contratación en relación con el Texto Refundido de 2007. Y así consideran cláusulas abusivas las siguientes:
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Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (Cláusula Sexta);
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Nulidad respecto a la certificación intervenida de Liquidación de deuda;
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Nulidad cláusula de los intereses moratorios estipulados en la póliza de condiciones particulares, apartado 5ª datos financieros del contrato en un 29%, porcentaje superior al interés legal del año 2007 (5%) al tratarse de un porcentaje mucho más elevado que el contemplado actualmente en la legislación.
Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
Por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, se insta la ejecución de una póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles concertado con la entidad GODOY GRUPO DE EMPRESAS DE SERVICIOS, S.L., como prestatario, y contra DON Marco Antonio y DOÑA Marisa, como fiadores, en reclamación de la suma de 7.889,77 €, suma que incluye las cuotas de amortización impagadas (comprensivas de capital e intereses), el resto del capital pendiente de amortización en la fecha del cierre contable y los intereses moratorios devengados, más los intereses de mora procesal ( artículo 576.1 LEC ), más la cantidad de 2366,93 € para intereses y costas calculados prudencialmente y sin perjuicio de ulterior liquidación.
Los ejecutados formularon oposición a la ejecución despachada en base a lo siguiente:
-
Error en la determinación de la cantidad exigible. Iliquidez de la deuda. Pluspetición. Abono de 877,88 euros de cuota no computada posterior al cierre de la liquidación; b) Nulidad de la Cláusula Financiera Sexta Dos relativa a la resolución anticipada por la entidad de crédito; y c) Proporcionalidad del embargo.
La resolución que es objeto del presente recurso de apelación desestima la oposición planteada en base a que la ejecución trae causa de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles, concretamente andamios, celebrado entre la ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y GODOY GRUPO DE EMPRESAS DE SERVICIOS, S.L., como prestataria, y DON Marco Antonio y DOÑA Marisa, en su condición de avalistas, entendiendo que estos últimos no tienen la condición de consumidores.
Frente a dicha resolución se alzan éstos, por entender que son nulas por abusivas muchas de las cláusulas contenidas en la escritura bancaria que sirve de base a la ejecución, por vulnerar las previsiones contenidas en la Ley 7/98, sobre Condiciones Generales de Contratación en relación al texto Refundido de 2007; y en concreto: a) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta de los contratos);
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nulidad respecto a la certificación intervenida de liquidación de la deuda; y c) nulidad de los intereses moratorios estipulados en la póliza en un 29%.
Conviene partir de una serie de datos obrantes en las actuaciones: 1) El día 13 de septiembre de 2007 la entidad GODOY GRUPO DE EMPRESAS Y SERVICIOS, S.L. como arrendataria financiera, suscribió con el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, una póliza de arrendamiento financiero mobiliario (andamios y accesorios), cuyo contrato fue afianzado solidariamente por DON Marco Antonio y DOÑA Marisa ; 2) ante el incumplimiento por la parte prestataria de las obligaciones de pago dimanantes de dicho contrato, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo, al amparo de lo establecido en la cláusula sexta; c) que la reclamación asciende a la suma de 7.889,77 euros por cuotas de amortización impagadas (compresivas de capital e intereses), el resto del capital pendiente de amortización en la fecha del cierre contable y los intereses moratorios devengados.
A los fiadores de un deudor no consumidor debe darse el mismo tratamiento que al afianzado, sin que aquel pueda invocar su condición de consumidor y en consecuencia debe excluirse el debate sobre cláusulas abusivas solo posible en el ámbito de las relaciones de consumo y de la legislación protectora de los consumidores ( arts. 3 y 82 del RDL 1/2007 ).
El carácter accesorio y subsidiario de la fianza ( artículo 1824 CC ) implica que si el fiador afianza una obligación no sometida a la regulación protectora de consumidores, el fiador no puede desvincularse del estatuto jurídico por el que ha de regirse la obligación principal provocando una dicotomía o diversificación irrazonable de modo que la deudora sea tratada como no consumidora, y como consumidor su fiador; se entiende que el fiador asume la obligación misma de su afianzado y se somete al régimen jurídico correspondiente. Por otra parte, no es acto de consumo (en el sentido del artículo 3 del RDL 1/2007 ) el hecho mismo del afianzamiento de una obligación asumida por persona que deviene deudor no consumidor.
Es, por otra parte, criterio compartido por otras Audiencias Provinciales. Así, el Auto de la AP de Madrid, Sección 11ª, 5-2-2008 dice :
"Tampoco resulta acertado el alegato en orden a la consideración de la fiadora como consumidora, en un intento de solicitar la nulidad del título por contener cláusulas abusivas y en aplicación de la legislación de defensa de consumidores y usuarios, dadas las características del título que se ejecuta, consistente en un contrato de préstamo a una cooperativa con garantía hipotecaria hasta determinada suma y aval solidario por el resto, por lo que difícilmente puede considerarse consumidora o usuaria a la fiadora, por más que alegue desconocimiento sobre las obligaciones que asume". También la SAP de Zamora de 15-12-14 dice: " Una vez que la parte recurrente ha consentido la sentencia en relación a considerar no consumidores a la sociedad mercantil prestataria, la sociedad mercantil fiadora y dos de las tres personas físicas fiadoras del préstamohipotecario mercantil, indudablemente porque ninguna de ellas reunía la condición de consumidores según el articulo 3 del T. R de 2.007, la única cuestión que ha planteado la...
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