STSJ Navarra 397/2016, 27 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:901 |
| Número de Recurso | 280/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 397/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000397/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
Dª Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 280/2016 contra la Sentencia nº 80/2016 de fecha 1-4-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 103/2015, y siendo partes como apelante D. Pedro Enrique, representado y defendido por la Letrada Dª. Silvia Rosa Velázquez Manrique y como apelada LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El 1 de abril de 2016 se dictó la Sentencia nº 80/2016, por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de los de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 103/2015, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Velázquez Manrique, en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la resolución de 7 de mayo de 2015 de la Delegación del Gobierno en Navarra denegatoria de revocación de orden de expulsión. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales".
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016.
Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 7 de mayo de 2015 por la que se denegaba la revocación de la orden de expulsión con prohibición entrada en el territorio Schengen por un periodo de ocho años del recurrente dictada el 15
de mayo de 2007.
El Juez a quo considera que no es aplicable en este caso el RD 240/2007, regulador de los derechos y deberes de los ciudadanos comunitarios y sus familiares en España, porque la pareja del demandante es de nacionalidad boliviana y por otra parte, el hecho de ser padre de una menor española tampoco habilita la aplicación de dicho Real Decreto por cuanto el mismo se extiende a los ascendientes que estén a cargo del descendiente comunitario, y en el caso que nos ocupa, siendo la niña menor de edad, es en todo caso ella la que, en su caso, puede quedar a cargo de su padre, y no a la inversa.
La prueba desplegada por el recurrente no es suficiente para justificar una modificación en la revocación de la decisión administrativa de expulsión dictada en el año 2007. El demandante cuenta con numerosos antecedentes penales, varios de ellos por delito de malos tratos en el ámbito familiar y esta circunstancia dificulta severamente evaluar una hipotética concesión del permiso de residencia ordinario, habida cuenta de la conducta gravemente alejada de los parámetros de convivencia mínimos que exige el interés social.
Considera además, en relación a la posibilidad de obtener una residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en atención a que es padre de una niña española menor de edad, cuya madre consta fallecida, que el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería exige que el progenitor solicitante tenga cargo al menor y conviva con él y esté al corriente de las relaciones paterno filiales respecto al mismo. En este caso el demandante no acredita el cumplimiento continuado y ordinario de sus obligaciones paterno filiales para con la misma. En particular el certificado de empadronamiento en la C/ DIRECCION000 de Pamplona acredita una alta en el municipio de la menor en el año 2008 y del padre en el año 2013, lo que denota un importante lapso temporal de distanciamiento familiar, unido a que el demandante ha sido condenado por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, circunstancia que por sí sola conlleva implícitamente un comportamiento negativo y poco beneficioso para la convivencia con un menor de edad.
La parte apelante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
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- Error en la valoración de la prueba. La sentencia vuelve a juzgar al demandante por hechos por los que ya ha sido condenado en la jurisdicción penal y cuyas penas ya cumplió en su totalidad. Es una persona rehabilitada y dicho proceder va en contra del principio non bis in idem . Ha acreditado el arraigo suficiente en España y en la actualidad no constituye ninguna amenaza real para el orden público. Respecto de su hija, en la época en la que estuvo en prisión puede que no pudiera verla, pero eso no significa que no se responsabilizara de ella. La familia del demandante siempre le ha apoyado.
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- La solicitud de revocación de la orden de expulsión se ampara en el art. 105.1 de la LRJPAC. Las circunstancias han cambiado en el estado personal del demandante desde el momento en que se decretó la orden de expulsión hasta ahora y no se puede congelar una decisión administrativa con suma rigidez, sin que se tenga en cuenta la rehabilitación del demandante, su arraigo y su responsabilidad como progenitor supérstite de una niña española.
El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando, en resumen, que la segunda instancia no tiene por objeto realizar un nuevo examen de la cuestión litigiosa como repetición de los argumentos expuestos en primera instancia. No existe errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo y el recurrente no ha probado ni los hechos que pretende hacer valer, ni que la valoración de los mismos es incorrecta. En realidad, pretende, por vía de apelación, revisar una resolución de expulsión y no la denegatoria de la revocación solicitada, que es el verdadero objeto del pleito .
La pretensión de revocación exige, tal como realiza la sentencia de instancia, la valoración del expediente que permite comprobar que la resolución de expulsión se correspondía con la situación fáctica existente en el momento de dictarse. No cabe la aplicación del RD 240/2007 ni el art. 124 del Real Decreto 527/2011 porque no se ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones/deberes paterno filiales y subsisten los antecedentes penales por malos tratos en el ámbito familiar.
No consta en el expediente administrativo que se iniciara procedimiento administrativo alguno de revocación ex art. 105 de la LRJPAC de la resolución de expulsión, ni tan siquiera que se haya denegado por el órgano competente.
Sobre la revocación de la orden de expulsión dictada frente al demandante el 15 de mayo de 2007. Para analizar los motivos de apelación opuestos por la parte apelante respecto de la sentencia de instancia, cabe destacar en primer lugar que frente al recurrente se dictó resolución de expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por la Delegación del Gobierno en Navarra día 15 de mayo de 2007, esta resolución fue confirmada por sentencia de 11 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona y confirmada por este Tribunal Superior de Justicia mediante sentencia de 25 de junio de 2008. Por tanto, se trata de una resolución firme, que no fue, sin embargo, ejecutada, continuando el demandante en nuestro país.
Con motivo de la detención del recurrente y su internamiento en el CIE de Aluche, previo a la expulsión de nuestro país, solicita el 13-4-2015 la revocación de la resolución de expulsión, que es firme, siendo desestimada por resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 7 de mayo de 2015. Por tanto, la resolución cuya conformidad o no al Ordenamiento Jurídico debe analizarse en esta sentencia es la de 7 de mayo de 2015 y no la previa resolución de expulsión dictada el 15 de mayo de 2007.
Como se recoge en la sentencia apelada, el art. 105.1. de la LRJPAC establece que: "Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".
Por tanto, para acordar la revocación, debe tratarse de un acto administrativo de gravamen que reúna las siguientes características:
- Que no constituya una dispensa o exención no permitida por las leyes.
-Que no sea contraria al principio de igualdad.
-Que no sea contraria al interés público.
-Que no sea contraria al ordenamiento jurídico.
Tal y como señala la STS de 15 de junio de 2012 . RJ 2012\7435, con referencia a la anterior STS de 11 de julio de 2001 (recurso de casación número 216/1997 ): "(...) la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad....
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