STSJ Murcia 759/2016, 4 de Noviembre de 2016
| Ponente | INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO |
| ECLI | ES:TSJMU:2016:2289 |
| Número de Recurso | 72/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 759/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00759/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
RGS
N.I.G: 30030 33 3 2015 0000278
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000072 /2015
Sobre: URBANISMO
De D./ña. LAS LOMAS DE POZUELO S.A.
Representación D./Dª. INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES
Representación D./Dª. CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
ROLLO DE APELACION núm. 72/2015
SENTENCIA núm. 759/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
-
Indalecio Cassinello Gómez Pardo
-
José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 759/16 En Murcia, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº 72/2015 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 184/2014, de 28/1/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 466/2012, en el que figuran como parte apelante el Ayuntamiento de Los Alcázares, representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y asistido del Letrado Sr. Sánchez Galera y como parte apelada la mercantil Las Lomas de Pozuelo S.A., representado por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y defendido por el Letrado Sr. Del Ojo Carrera, sobre urbanismo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
-
Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO .- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1
de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 27/10/2016.
El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la resolución del Ayuntamiento
de Los Alcázares, nº 1.473/2.012, de fecha de 19/4/2012 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Las Lomas de Pozuelo S.A. contra la resolución 586/2012, de 20/2/2012 del Concejal Delegado de Urbanismo en las que se declara ilegalmente ejecutada y en situación de fuera de ordenación de la obra de construcción de 72 viviendas, bloques 1 a 6 de la parcela R-3ª del Plan Parcial Torre del Rame.
La sentencia apelada estima la demanda deducida por "Las Lomas de Pozuelo S.A.", declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Frente a dicha Sentencia interpone el Ayuntamiento de Los Alcázares recurso de apelación en el que interesa que se dicte Sentencia revocatoria de la recurrida, desestimando el recurso interpuesto y declarando conforme a Derecho los actos dictados por el Ayuntamiento de Los Alcázares. Subsidiariamente interesa que se acuerde la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior al de dictar sentencia, para que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Cartagena someta debidamente la cuestión nueva (incidencia de la STS de 22/11/14 en el presente procedimiento) a las partes, según lo indicado en el artículo 65.2 de la Ley de la Jurisdicción, y sólo después resuelva motivadamente lo que corresponda.
Como fundamento de su pretensión revocatoria alega, tal y como ya hizo en el recurso de apelación formulado contra la Sentencia nº 185/2014 del propio Juzgado de lo contencioso-administrativo de Cartagena, dictada en el P.O. 516/2012, seguido entre las mismas partes, los siguientes motivos:
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La infracción, con ocasión de la providencia de dieciocho de septiembre de 2014, del artículo 88.1 letra c, derivado del desconocimiento por el Juzgado de su propia resolución constituida por la Diligencia de Ordenación de ocho de septiembre de 2014, que confiere a esta parte plazo de cinco días para alegaciones con relación a la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012, privando a esta representación de aquel trámite conferido hasta el extremo de dictarse sentencia antes de que finalizara aquel plazo.
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La infracción del artículo 88.1 letra c) de la Ley de la Jurisdicción, derivada de la infracción de los artículos 33.2, 65.2 y 67 de la Ley de la Jurisdicción, eludiéndose el mandato recogido en la propia Diligencia de Ordenación, o que determine que la sentencia incurra en incongruencia al fundamentar el fallo en una cuestión que no fue sometida a las partes.
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La infracción del artículo 88.1 letra c) de la Ley de la Jurisdicción, derivada de la infracción de los artículos 7, 103 y 104 de aquella ley, puesto que considera que la decisión de anular un determinado acto, al socaire de la anulación del Plan Parcial Torre de Rame, es competencia exclusiva del órgano que puede pronunciarse sobre la conformidad a derecho del instrumento de planeamiento o de la Disposición General y, en consecuencia, lo es la Sala del Tribunal Superior, no el Juzgado. Considera que es la Sala la que le corresponde declarar, a instancia de parte, la nulidad de los actos contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento y, a través de los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción . De este modo, el Juzgado debió examinar los restantes motivos, no aquel y a la parte plantear el oportuno incidente de ejecución de sentencia ante la Sala. D) La infracción del artículo 88.1 letra c de la Ley de la Jurisdicción derivada de la infracción del artículo
67.1 de esta ley, al incurrir en incongruencia omisiva. Ello lo funda en que no resolvió y no pudo acerca de los argumentos contenidos en su escrito de 16 de septiembre del dos mil catorce, que se le devolvió, en los que planteaba: 1) la incompetencia del Juzgado de lo Contencioso para examinar una cuestión que solo podía ser planteada en sede de ejecución de sentencia por la Sala que examinó la legalidad del Plan Parcial de Torre de Rame; 2) la infracción del artículo 270 de la LEC, pues la presentación de la Sentencia que se dictó con anterior a la demanda, se presentó sin haber justificado que no la tuvo a su alcance y 3) la ausencia de naturaleza sancionadora de los actos recurridos.
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La inaplicabilidad del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción a este recurso. Señala que la sentencia infringe la previsión contenida en el artículo 228.3 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 82.1 letra c) del Reglamento de Gestión Urbanística, pues la declaración de imposibilidad de legalización no responde a la vulneración de una u otra ordenanza del Plan Parcial, sino a la ejecución de unas obras no ajustadas a la licencia concedida y que exceden de la edificabilidad concreta en la licencia de obras 04/06 y posterior modificación por acuerdo de la Junta de Gobierno de 31 de julio de 2006, agregando que la concreta edificabilidad de cada parcela viene impuesta por el Proyecto de Reparcelación del Sector, no por el Plan Parcial y aquel ha sido declarado conforme a derecho por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 21 de enero del dos mil once y confirmada por Auto de 8 de septiembre del mismo año. Señala que el Proyecto de Reparcelación es el encargado de concretar la edificabilidad exacta de cada parcela. De esta manera, que bastará para adoptar la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, que la edificabilidad ejecutada exceda de la permitida en la licencia, que es trasunto de la concretada en el proyecto de reparcelación. Por ello, la declaración de nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 no tiene el efecto anulatorio pretendido, máxime cuando el proyecto reparcelatorio del sector permanece incólume y es el instrumento que concreta la edificabilidad de cada parcela. Además, la sentencia es contradictoria, ya que aceptando la firmeza de las licencias otorgadas, vacía de contenido el proyecto de reparcelación. Agrega que la subsistencia de las licencias urbanísticas justifica la validez de la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, e insiste, que el proyecto de reparcelación sigue siendo eficaz. De otra parte, destaca que la declaración de imposibilidad de legalización no descansa sobre el plan parcial anulado, siendo que las alusiones que se contienen en el informe del arquitecto municipal acerca del plan parcial y al proyecto de ejecución de la obra, no son la ratio decidendi de la declaración de ilegalidad, la parcela denominada H-2, nada tiene que ver con este supuesto, la edificabilidad máxima de la parcela R-3-A y cuyo exceso acarrea la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, no se contiene en el Plan Parcial, sino en el Proyecto de Reparcelación, sin que se contengan ninguna referencia a esta parcela en el Plan Parcial. Alude finalmente, que el artículo 105 de la Ley del Suelo se refiere al contenido de los Planes Parciales y el artículo 106, a sus determinaciones, mas estos no determinan el aprovechamiento urbanístico del sector, siendo el Plan General el encargado de concretar el aprovechamiento global de referencia en el suelo urbanizable sin sectorizar y, en este caso concreto, es en la Orden de 3 de octubre de 2002 de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM, por la que modifica de forma puntual las Normas Subsidiarias de planeamiento de Los Alcázares en este paraje, donde se establece la edificabilidad, fijando una edificabilidad bruta de 0.25 m2/ m2 y una edificabilidad máxima...
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