SAP Toledo 505/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR |
| ECLI | ES:APTO:2016:898 |
| Número de Recurso | 66/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 505/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00505/2016
Rollo Núm. ............. 66/2015.-Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Quintanar de la Orden.-J. declarativo Ordinario Núm.......... 356/2013.-TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 505
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 66 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio declarativo ordinario núm. 356/2013, sobre declaración de nulidad, subsidiaria de resolución e indemnizatoria de daños y perjuicios, en el que han actuado, como apelante Bankia S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ruth Gómez Iglesias y defendido por el Letrado Sr D Luciano Sánchez Sánchez; y como apelada Dª Pura y D Justo, representados por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Gema Guerrero García y defendidos por el Letrado Sr D Alberto Díaz Colado.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 20 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo estimar y estimo por completo la demanda interpuesta por D Justo y Dª Pura representados por el Procurador de los Tribunales Sra Guerrero García, en consecuencia:
-
- Declaro nulos los negocios jurídicos de marras "Participaciones Preferentes de Serie II de Caja Madrid 2009" de fecha 4 de septiembre de 2009 y 7 de enero de 2011 por vicio en el consentimiento
-
- condeno a la parte demandada a devolver a los demandantes el principal invertido (252.000euros) cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital ha generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se había convertido las participaciones preferentes (156.020,56 euros) y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones, en lo que proceda cantidades que podrán compensarse en el momento de practicar la correspondiente liquidación
-
- Con imposición de costas a la parte demandada...."
Contra la anterior resolución y por Bankia, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
D Justo y Dª Pura presentaron demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad, subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios contra Bankia S.A. persiguiendo un pronunciamiento que restituyera a los actores de las cantidades invertidas en el producto denominado participaciones preferentes.
Pese a la oposición argumentada por Bankia, el juzgador en la instancia estima la demanda y declara la anulabilidad de las operaciones de adquisición de participaciones preferentes por entender que medió error en la prestación del consentimiento.
Se alza Bankia contra dicho pronunciamiento sosteniendo en primer término la imposibilidad de declarar la nulidad de contratos, cuando éstos ya se han extinguido por cumplimiento de las obligaciones de las partes o por decisión del titular de determinados instrumentos financieros (pérdida de la acción o falta sobrevenida de objeto)
Sostiene la parte apelante que tras la adquisición del producto (se deja al margen del hecho la afirmación referida a haberse recibido o no toda la información precontractual) estuvieron percibiendo los cupones remuneratorios hasta que por la crisis dejaron de abonarse (documentos nº 13 y 14 de la contestación)
Presentada demanda el 28/06/2013 y ejercitada acción de nulidad, meses antes, el 18 de abril de 2013 se publica el obligado canjeo de participaciones preferentes por acciones por mandato del FROB.
El canje de participaciones preferentes por acciones impuesto, dio pie a que los actores vendieran las acciones de forma voluntaria obteniendo 156.020,56 euros.
Esta venta voluntaria lleva a la parte recurrente a entender que se deja sin efecto la acción de nulidad ejercitada por imposibilidad de restitución y a sostener igualmente la falta de subsistencia de la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria por haber quedado resuelta esa compra.
De adverso ha mediado oposición a dicha argumentación que vamos a examinar en primer término como impeditiva de la estimación de las acciones ejercitada.
Ello no obstante, el argumento sostenido por la parte apelante ha sido objeto ya de numerosas resoluciones dictadas en AP, como Barcelona Sección 13 el 21 de junio de 2016 o Madrid Sección 13 de 24 de junio de 2016 o 13 de junio de 2016, por citar algunas reciente, que permiten desestimar el argumento que se ha sostenido y ello por entender:
-que mientras no transcurra el plazo de prescripción o caducidad que el ordenamiento anuda a l ejercicio de una determinada acción, el contratante perjudicado mantiene su derecho a ejercitarlas en defensa de su interés lesionado. - la venta de las acciones provenientes del canje obligatorio no es un acto de confirmación del contrato de suscripción, una aceptación irreversible de sus consecuencias, puesto que, si bien la confirmación puede ser tácita ( artículo 1311 del Código Civil ), queda descartada tal significación cuando pueden existir razones para la venta como que el actor, sintiéndose defraudado, quería que la pérdida en la inversión de el producto adquirido tuviese la menor entidad posible y, comprensiblemente, si no estaba dispuesto a exponerse a una mayor descapitalización si la cotización bajaba.
La SAP de Madrid de 4 de marzo de 2015 señala al respecto: ""La venta de las acciones procedió de una voluntad de los actores desvinculada de las consecuencias para [el banco] de la nulidad del contrato de suscripción, a excepción de tener que considerar la cantidad obtenida por la venta (no la que hubiesen podido obtener en un momento posterior) rendimiento de la inversión y, en consecuencia, restituible al banco demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Ni puede sostenerse que los actores hayan de restituir a [el banco] el mismo número de acciones que recibió del FROB, adquiriéndolos en el mercado (lo que es cuestión nueva, introducida por vez primera en esta segunda instancia), como tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado.
En el mismo sentido, citamos la de la Sección Decimonovena de la misma Audiencia, de 11 de abril de 2014 :
"...parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertidas que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria y, ante esa situación, sí se reconoce al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad los efectos que legalmente le son atribuibles..."
Lo expuesto lleva a la inevitable desestimación del motivo alegado por cuanto la nulidad inicial acarreará el mismo vicio de los contratos posteriores u operaciones que dimanan del original inicial y el canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones y la posterior venta voluntaria de éstas no suponen impedimento para que operen los arts 1303 y ss del Código Civil sin que pueda entenderse de aplicación el art 1314 del citado Código ya que no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo o culpa del acreedor, y no pudiendo restituirse los títulos físicamente, habremos de acudir al valor que tenían en el momento de su enajenación.
En segundo lugar,...
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