ATS, 27 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:10624A |
| Número de Recurso | 3621/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1090/12 seguido a instancia de Dª Genoveva contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de acto administrativo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 12 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de octubre de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Alicia Millán Saiz en nombre y representación de Dª Genoveva , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12/05/2015 (rec. 2791/2014 ), que la actora había prestado servicios en una gasolinera desde el 17-12-2010 al 16-6-2011, y que hallándose en avanzado estado de gestación -37 semanas-- suscribió un contrato temporal el 4-11-2011 de duración hasta el 3-2-2012 con la empresa Apolonio , padre de su hijo, dedicada a actividades jurídicas como administrativa. La actora dio a luz el NUM000 -2011. El empresario señalado suscribió el 5-12-2011 contrato de interinidad con bonificación para sustituir a la demandante hasta el 9-3-2012. El 6-8- 2012 la actora fue nuevamente dada de alta por dicho empresario en una empresa en la que figura como administrador, suscribiendo un contrato de apoyo a emprendedores. La TGSS el 28-2-2012 dirigió visita al centro de trabajo -coincidente con el domicilio personal del Sr. Apolonio , donde no había trabajador alguno. Al haber apreciado fraude se le ha impuesto a la actora sanción de pérdida (y devolución) de la prestación de maternidad. La Sala de suplicación igualmente apreciar fraude de ley para la obtención indebida de prestaciones, en atención a los indicios que resultan del relato de hechos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que no ha existido fraude de ley, ya que se realizó una contratación real y una prestación de servicios efectiva, por lo que procede el reconocimiento de la prestación por maternidad por el periodo de 16-02-2010 al 08- 06-2010, conforme a una base reguladora de 39,76 euros.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 6 de febrero de 2014 (Rec. 1792/2013 ), respecto de la que no cabe apreciar la existencia de contradicción, por cuanto en la misma lo que consta es que la actora fue contratada el 01-03-2011 mediante contrato eventual, para prestar servicios como dependiente en una administración de lotería, con fecha prevista de finalización el 31-03-2011, causando baja por enfermedad común el 29-03-2011, en la que permaneció hasta el NUM001 -2011 en que dio a luz su hijo, no habiendo desempeñado la actora ningún actividad laboral desde abril de 2010. La administración de lotería que constituía el objeto de la actividad de la empresaria, era atendida por su titular y su esposo, ambos autónomos, que habían contratado por periodo de 92 días a un trabajador, contratación que finalizó el 31-12-2009, recibiendo la titular de la misma tratamiento médico por proceso oncológico desde julio de 2010 a mayo de 2011, anunciando el 18-04-2011 en prensa la venta de la administración de lotería, que finalmente se llevó a cabo el 15-07-2011.
Solicitada por la actora prestación por maternidad, ésta fue denegada, presentando demanda que fue estimada en instancia, cuya sentencia se confirmó en suplicación. Entiende la Sala que no puede apreciarse fraude de ley en la actuación de la trabajadora, ya que: 1) La prestación de servicios fue real y tiene su justificación en la necesidad de la empleadora de contar con alguien que le auxiliase en la administración de lotería, debido a la grave enfermedad que padece y por la que recibió tratamiento oncológico desde julio de 2010 hasta mayo de 2011, necesidad que es más evidente ante el previsible aumento de trabajo que suele producirse en el mes de marzo al incrementarse la venta de décimos con ocasión del sorteo del día del padre; 2) El hecho de que la actora se encontrarse en avanzado estado de gestión no impide apreciar la real prestación de servicios, puesto que las funciones a desempeñar eran las propias de un dependiente en una administración de lotería, trabajo que no exige importantes requerimientos físicos y que puede desempeñarse en sedestación o alternando ésta con la bipedestación, lo que es compatible con el embarazo; 3) El hecho de que la actora no hubiera prestado servicios desde abril de 2010, no puede tener trascendencia dada la elevada tasa de desempleo en nuestro país.
A la vista de lo expuesto, debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se aprecia la existencia de fraude de ley y no así en la de contraste.
En efecto, en la sentencia recurrida se aprecia fraude de ley, teniendo en cuenta que la actora cuando estaba en avanzado estado de gestación -37 semanas-- suscribió un contrato temporal el 4-11-2011 de duración hasta el 3-2-2012 con la empresa Apolonio , padre de su hijo, dedicada a actividades jurídicas como administrativa; el 6-8-2012 la actora fue nuevamente dada de alta por dicho empresario en una empresa en la que figura como administrador, suscribiendo un contrato de apoyo a emprendedores; la TGSS el 28-2-2012 dirigió visita al centro de trabajo -coincidente con el domicilio personal del Sr. Apolonio , donde no había trabajador alguno. Por el contrario, en la sentencia de contraste no se aprecia fraude de ley (sin que por ello los fallos sean contradictorios en atención a los hechos que constan probados), teniendo en cuenta que la titular de la administración de lotería que contrató a la actora para la prestación de servicios como dependienta, sufría una enfermedad grave por la que recibió tratamiento oncológico desde julio de 2010 hasta mayo de 2011, contratándose a la actora en el mes de marzo de 2011, mes en el que se suele producir un incremento de la venta de décimos con ocasión del sorteo del día del padre, evidenciándose la efectiva prestación de servicios de la actora, anunciándose en prensa la venta de dicha administración en abril de 2011, venta que se hizo real y efectiva en julio de 2011.
Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992 ), 7 de diciembre de 2004 (R. 4400/2003 ), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005 ), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006 ), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007 ), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008 ), 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 ), 2 de marzo de 2009 (R. 994/2008 ), 25 de marzo de 2009 (R. 1201/2008 ), 1 de abril de 2009 (R. 4198/2007 ), 8 de mayo de 2009 ( R. 1733/2008), de 4 de mayo de 2010 ( R. 2407/2008 ) y auto de 23 de febrero de 2005 (R. 2276/2004 )-.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de dos de junio de 2016, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Alicia Millán Saiz, en nombre y representación de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 2791/14 , interpuesto por Dª Genoveva , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante de fecha 23 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1090/12 seguido a instancia de Dª Genoveva contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de acto administrativo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
