ATS 1530/2016, 10 de Noviembre de 2016

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, en el Rollo de Sala número 101/2014 , procedente de las Diligencias Previas 3429/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, condenó a Jose Francisco , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa 991.536 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por Jose Francisco , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, invocando como motivos casacionales, los dos siguientes: infracción de precepto constitucional y la infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , alegando infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un juez predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo del recurso, el recurrente plantea diferentes cuestiones. En primer lugar, considera que la Jurisdicción competente es la del Estado alemán, ya que los hechos objeto de este procedimiento fueron cometidos de común acuerdo con otras dos personas ( Jesús Manuel y Juan Carlos ) que han sido condenados en virtud de la sentencia de 18 de agosto de 2015 dictada por la Gran Sala de lo Penal de la Audiencia Territorial de Karlsruhe. Por tanto el Estado competente para enjuiciarle sería Alemania.

   En segundo lugar, sostiene el recurrente que no puede considerarse prueba lícita, la sentencia previamente citada que fue unida a la causa como prueba documental, la cual ha sido valorada por el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión condenatoria, lo que vulnera su derecho a la presunción de inocencia. La utilización de dicha sentencia para condenarle vulnera su derecho de defensa porque supondría un "enjuiciamiento encubierto". Además dicha prueba impediría valorar el resto y llevaría a una sentencia absolutoria.

2. Hemos dicho en la STS 504/2016, de 9 de junio , que « la Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (ratificada por España el 30 de julio de 1990. BOE núm. 270, de 10 de noviembre de 1990), dispone en su artículo 4.1.a.i que cada una de las Partes, adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que hayan tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de esa misma convención, cuando el delito se cometa en su territorio; añadiéndose en el artículo 4.2.b que cada una de las Partes podrá adoptar también las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.

   Respecto del lugar en el que debe entenderse cometido el delito, la Jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2008, de 23.1 ) tiene señalado que debe venir fijado a través de la llamada teoría de la ubicuidad, esto es, que el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras reglas que completan el alcance del criterio para ciertas formas particulares de delitos y, tanto para los supuestos de tentativa, como para los de preparación del delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se ha entendido que el lugar de comisión será el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, así como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito. Decíamos en nuestra Sentencia 111/2010, de 24.2 FJ 9º): "En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud pública: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional".

   Lo expuesto determina que, en este caso, la norma atributiva de jurisdicción a los Tribunales españoles no es otra que la recogida en el artículo 23.1 de la LOPJ , que preceptúa que "En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español". Los acusados comenzaron la ejecución del delito en nuestro país, es aquí donde han realizado la mayor parte de los actos de ejecución determinantes de su responsabilidad, es en el territorio español en el que pretendían introducir la droga transportada y la acción delictiva amenazaba claramente el orden jurídico español, en consideración a que el bien jurídico puesto finalmente en riesgo no es otro que la salud pública de la población aquí establecida.»

   Según hemos dicho en la STS 300/2016, de 11 de abril : «La STS 511/2015, de 21 de julio , en cuanto a la conexión de antijuridicidad: A) El criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, en la jurisprudencia actual del TS se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional. B) La aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado. En los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. La doctrina de la conexión de antijuridicidad constituye el instrumento técnico de dicha limitación en nuestro ordenamiento. Sólo excepcionalmente, si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima. C) El Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad. D) En cualquier caso, la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. F) Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad: 1º) que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión, 2º) que se identifique con claridad el supuesto aplicado, y 3º) que se especifiquen las razones que justifican su utilización; viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 113/2014, de 17 de febrero , entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad. G) En cualquier caso, cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

   También hemos declarado en nuestra STS 988/2011, de 30 de septiembre de 2011 , que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".»

3. En el supuesto de autos, se ha declarado probado, en síntesis que con anterioridad al 22 de diciembre de 2013, Jose Francisco y dos personas más, de común acuerdo, idearon un plan para introducir droga en España desde Alemania, en concreto anfetamina, e introducirla en el mercado clandestino, obteniendo un sustancioso beneficio económico con ello. Dicho plan consistía en ocultar 12 Kilogramos, aproximadamente, de aquella sustancia en el interior de la rueda de repuesto del vehículo propiedad de Jose Francisco , que conduciría él mismo hasta España, acompañado por otra de aquellas personas, que circularía a su vez en otro vehículo por delante de aquel para controlar el recorrido, simulando previamente la venta de dicho vehículo a una persona en España para justificar el viaje en caso que Jose Francisco fuera parado por las autoridades de alguno de los países por los que iban a pasar.

   En ejecución de dicho plan y habiendo introducido previamente en la rueda de repuesto del vehículo de Jose Francisco , doce paquetes que contenían un total de 11.952 gramos netos de sustancia psicotrópica, en concreto anfetamina, con una riqueza del 14% (+/- 0'5%), resultando una cantidad total de anfetamina base de 1.675 gramos (+/- 56 gr), Jose Francisco conduciendo el reseñado vehículo y una de aquellas dos personas conduciendo otro vehículo que le precedía, emprendieron camino hacia España, llegando a la frontera de La Jonquera (Gerona), en la madrugada del 22 de diciembre de 2013 y al peaje de la autopista AP-7, situado en la localidad de la Roca del Vallès, sobre las 6:30 horas del indicado día, donde fueron interceptados y detenidos por agentes de la Guardia Civil, localizándose en el interior de la rueda de repuesto la sustancia psicotrópica ya reseñada que fue intervenida, así como 605 euros que portaba Jose Francisco y que iban destinados a cubrir los gastos del desplazamiento desde Alemania hasta España y el posterior regreso.

   Jesús Manuel y Juan Carlos han sido condenados por estos hechos, entre otros, en virtud de la Sentencia de 18 de agosto de 2015, dictada por la Gran Sala de lo Penal de la Audiencia Territorial de Karlsruhe, a penas de prisión de 7 y 8 años respectivamente, no constando su firmeza.

   Las autoridades alemanas tuvieron conocimiento desde el inicio, del plan trazado por Jose Francisco y otras dos personas, para introducir droga en España desde Alemania, en concreto anfetamina, oculta en el interior de la rueda de repuesto del vehículo propiedad de Jose Francisco , a través de la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas producidas entre aquellos, así como la intervención y observación de las comunicaciones que se producían en el interior del vehículo, alertando a las autoridades españolas de dicho plan y la fecha y hora aproximada en que Jose Francisco y otra persona cruzarían la frontera española en dirección a Barcelona en dos vehículos distintos, así como de la posibilidad que la droga estuviera oculta en la rueda de repuesto, indicándoles por último que el vehículo donde podría ir la droga sería conducido por Jose Francisco y que la cobertura del viaje era la venta de dicho vehículo.

   Tal y como consta en los hechos probados, los hechos se cometen en territorio español, ya que detienen el recurrente conduciendo un vehículo en territorio español que transportaba en la rueda de repuesto, casi 12 kilogramos de anfetamina. La incautación de la sustancia tiene lugar en territorio español, concretamente en una población cercana a la ciudad de Barcelona, lo que determina la competencia de los Tribunales españoles.

   El recurrente fue detenido con la persona que iba en otro coche delante, Juan Carlos , a quien le constaba una orden europea de detención y entrega. Por su parte, Jesús Manuel fue la persona que le encargó el transporte de la sustancia y su detención se llevó a cabo en Alemania, no en España. Por tanto, las otras dos personas que se habían puesto de acuerdo con el recurrente, fueron juzgadas y condenadas por sentencia de fecha 18 de agosto de 2015 dictada por la Audiencia Territorial de Karlsruhe por este hecho y otros. Estas circunstancias no privan en modo alguno a los tribunales españoles de su competencia para conocer de los hechos imputados al recurrente, cometidos, según hemos dicho, en territorio español, donde se incautó la droga.

   En relación a la ilegalidad de la prueba aportada, consistente en la sentencia condenatoria del Tribunal alemán, ninguna ilicitud puede predicarse de la unión a este procedimiento de la sentencia dictada por un tribunal extranjero, en este caso, alemán; una unión que se produjo, por otro lado, a instancia del recurrente. Cabe indicar asimismo que dicha resolución -en la que se mencionan conversaciones que el recurrente mantuvo con las personas en ella condenadas sobre los detalles del transporte de la droga- no es desde luego la única prueba de cargo que ha sido valorada por el Tribunal de instancia para su condena. Por el contrario, se han valorado a estos efectos:

   - La declaración de los agentes de la Guardia Civil que detuvieron al recurrente conduciendo el vehículo en el que se hallaba la sustancia.

   - La declaración del recurrente en el acto de juicio, que reconoce que conducía ese vehículo, pero desconocía que transportaba la sustancia. Afirma que creía que le habían contratado para la venta de ese coche y que por eso debía transportarlo hasta España. Sin embargo, para el Tribunal de instancia, la versión que aporta el recurrente no es creíble ni lógica porque se contradice constantemente en el tema de la venta del vehículo, en unas declaraciones dice que él era el propietario y en otras que era Jesús Manuel .

   - La documental que consiste en los correos electrónicos del recurrente con Jesús Manuel , en los que constan todos los detalles del viaje que van a hacer a España. Los correos entre el recurrente y el Jesús Manuel versan sobre la supuesta venta de un coche en España y acerca del viaje que van a hacer para su entrega. Constan todos los detalles del viaje, las instrucciones de cómo llevarlo a cabo y cómo el recurrente debía seguir a Juan Carlos . Igualmente constan toda una serie de precauciones para pasar los controles fronterizos entre España y Francia. Pues bien, para la Sala de instancia, dichas prevenciones no tendrían ningún sentido si sólo se tratara de traer un vehículo a Barcelona para venderlo, ya que nada de ilegal habría en ello.

   - La incautación en la rueda de repuesto del vehículo que conducía el recurrente de doce paquetes que contenían un total de 11.952 gramos netos de sustancia psicotrópica, en concreto anfetamina, con una riqueza del 14% (+/- 0'5%), resultando una cantidad total de anfetamina base de 1.675 gramos (+/- 56 gr), tal y como resulta de la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que procedieron a la apertura del neumático y ocupación de la droga en sus dependencias sitas en Barcelona.

   -Las actas de intervención obrantes a los folios 12, 18, 23 y 24 sobre dicha operación, así como el informe remitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, que acredita la naturaleza de la sustancia incautada, su peso neto y su grado de pureza.

   Todas estas pruebas valoradas de forma conjunta, llevan a la Sala de instancia a la conclusión lógica de que el recurrente que portaba la droga en su vehículo participó en la elaboración del plan para su transporte y que el destino final de dicha droga era su distribución y venta a terceras personas.

   Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y el motivo no puede prosperar.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art 16 y 72 del CP del CP en relación con los art. 368 y 369.1.5º del CP .

1. Según el recurrente, el delito se comete en grado de tentativa porque la sustancia estaba en todo momento controlada por las autoridades alemanas y españolas.

2. Hemos dicho en la STS 714/2016, de 26 de septiembre , «que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS. 1309/2003 de 3.10 ). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

   Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

   El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.»

3. En el caso presente se considera probado que Jose Francisco fue interceptado en el término municipal de La Roca del Vallés por agentes policiales portando en el vehículo de su propiedad un total de 11.952 gramos netos de sustancia psicotrópica, en concreto anfetamina, con una riqueza del 14% (+/- 0'5%). Por ello la tesis del recurrente resulta inaceptable, dado que su actividad como transportista de la droga se inicia en el país de origen con una participación activa en la operación de importación, y en STS 113/2012 , de 22- 3, hemos dicho que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido.

   El hecho de que la policía tuviese conocimiento de la operación y la estuviera vigilando no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa. El delito se consumó en el mismo momento que se tiene la disponibilidad de la sustancia; lo que claramente ocurrió en el caso de autos. Por tanto, no puede calificarse como cometido en grado de tentativa.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: