ATS 1540/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:10502A |
| Número de Recurso | 845/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1540/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2016, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 45/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón como Procedimiento Abreviado nº 299/2012, en la que se condena a Héctor , como autor de un delito de apropiación indebida agravado por la especial gravedad de la defraudación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas; a que indemnice a Ildefonso en la cantidad de 57.340 €, con la aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Hernández Vergara, actuando en representación de Héctor , con base dos motivos por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 y 250.1.5º del CP .
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Según el recurrente, no debe computarse en el cálculo total de la cuantía presuntamente defraudada, la cantidad de 41.000 euros que le fueron entregados en metálico por el comprador ya que no era dinero de curso legal. Ello conllevaría la falta de concurrencia del tipo agravado por razón de la cuantía, ya que la suma total defraudada no sobrepasaría los 50.000 euros.
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De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.
En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.
La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 683/2016, de 27 de julio ).
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En este caso consta en los hechos probados de la sentencia que el recurrente era administrador único de la mercantil Planificación Urbanística Camadavi S.L., cuyo objeto social era la urbanización, parcelación, construcción, reparación, rehabilitación y promoción inmobiliaria, así como la intermediación en la compraventa y arrendamiento de fincas. En fecha 1 de agosto de 2007, el acusado suscribió un contrato con el denunciante Ildefonso , por el que le vendía una vivienda por un precio de 235.400 euros. De dicha cantidad, el Sr. Ildefonso abonó 57.340 euros de la siguiente forma: 12.480 euros en la firma del contrato de compraventa, 3.500 euros mediante 7 entregas de 500 euros entre los meses de octubre de 2007 a abril de 2008 y 41.000 euros el día 1 de agosto de 2007 mediante la entrega en metálico a la trabajadora de la mercantil Gregoria .
Dichas cantidades no fueron destinadas a los fines previamente pactados, ni el acusado constituyó un aval bancario ni concertó ninguna clase de seguro. Finalmente, ni se devolvieron las cantidades ni se entregó la vivienda.
Queda por tanto recogido en los hechos probados, que la cuantía distraída, es superior al límite de los 50.000 euros. Según la fecha en que ocurrieron lo hechos, es considerado más favorable la aplicación del art. 250.1.5º del CP posterior a la reforma operada por la L.O 5/2010, que el anterior art. 250.1.6º del CP que fijaba como límite para la comisión del tipo agravado, la cantidad de 36.000 euros.
Es totalmente indiferente, a los efectos de la aplicación del tipo agravado, la forma de entrega de estas cantidades, si es en metálico o a través de transferencia, o si procede de lo que el recurrente denomina "dinero B" o por el contrario, dinero debidamente declarado a la Hacienda Pública. Lo verdaderamente crucial a estos efectos es que el mismo recurrente ha reconocido que se le entregó la cantidad de 41.000 euros en metálico y que no les dio el fin pactado, como no se lo dio al resto de las cantidades que le fueron entregadas cuya suma, según lo expuesto, supera los 50.000 euros.
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, por la indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .
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Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ya que la causa ha estado paralizada por no haber sido localizado el mismo, si bien se encontraba. Además alega que no se hicieron las investigaciones pertinentes para averiguar su paradero en prisión. Por tanto, la dilación no se le puede imputar y resultaría indebida.
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Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.
Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).
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En el caso que nos ocupa el tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento de este asunto, que es de 4 años, 8 meses y 10 días, excede de lo óptimo e incluso de lo deseable. Pero no se han desbordado unos estándares habituales y moderadamente razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales, como es la falta de localización del imputado que se encontraba en la prisión de Algeciras. Pero además se practicaron diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal hasta en 3 ocasiones.
En suma, apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes no puede hablarse de un retraso desmesurado. Es una duración que no resulta tan desproporcionada en relación a la complejidad de la causa y de la investigación de un delito de este tipo como para otorgar una atenuación que, por otra parte, carecería de otra trascendencia y que determina la imposición de la pena en su mitad inferior, lo que se ya se ha hecho atendiendo, entre otras razones, a ese tiempo transcurrido pero con la base del art. 66.1.6 CP , pues no se encuentra base suficiente para la atenuación.
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
