ATS 1584/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:10500A |
| Número de Recurso | 668/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1584/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 4 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 20/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 66/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Blanes, por la que se condena a Jose Carlos , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 13 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia Jose Carlos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Aparicio Florez, formuló recurso de casación, alegando, como motivos, los dos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
Durante su tramitación, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excma Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.
En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. La sustancia que le incautaron era para compartirla con otras dos personas.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12 ; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3- 2002, con abundante jurisprudencia anterior):
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Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.
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Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.
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Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.
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Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".
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En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado acudió con su motocicleta a la Calle Josep Tarradellas en la localidad de Blanes, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito mediante la venta a Gema y a Abilio de una bolsa que contenía 0,37 gramos de cocaína, con una riqueza del 34%, a cambio de 25 euros.
Consta probado para la Sala de instancia que el acusado realizó la transacción descrita, conforme a los elementos probatorios siguientes:
- La declaración de los agentes de la Policía Local de Blanes con número profesional NUM000 y NUM001 , quienes afirmaron en el acto de juicio haber visto la entrega de la "papelina" por parte del acusado a Gema , así como la entrega por esta última de un billete de color azul. De este modo, aprehendieron a Gema la sustancia y al recurrente, la cantidad de 25 euros fraccionada en dos billetes de 20 euros y 5 euros respectivamente.
- Las declaraciones de los testigos Gema y a Abilio en el plenario, coinciden con la del acusado en el mismo acto, admitiendo que la sustancia iba a ser compartida entre los tres. Sin embargo, es totalmente opuesto a lo declarado por estos dos testigos ante el Juzgado de Instrucción, donde reconocen haberla comprado al recurrente. Ante dicha contradicción en las versiones, en el plenario se les preguntó directamente y alegaron que en instrucción sufrieron coacciones.
Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 714 de la LECRIM , tras interrogar a los testigos sobre sus contradicciones, la Sala de instancia consideró más creíbles las llevadas a cabo en instrucción. Carece de toda lógica la alegación sostenida acerca de la coacción policial que les llevó a declarar algo incierto ya que, como expone la Sala de instancia, han transcurrido dos años sin que denunciaran tal situación.
Por otro lado, la tesis del consumo compartido decae si se tiene en cuenta el lugar donde iba a ser consumido, que no era privado y que únicamente consta la condición de consumidor del acusado, no la de los dos testigos.
En relación a lo alegado por el recurrente acerca de la posible imputación falsa del agente de policía NUM000 , que le conocía porque su hermano es consumidor y quería que dejara de consumir sustancias a través de él, tal y como explica la Sala de instancia, no ha quedado acreditada dicha circunstancia con la declaración de aquél, detallando esa situación.
En resumen, mientras que las declaraciones de los agentes eran coincidentes y, además, no se observa en ellas ningún indicio que apuntase a una actuación arbitraria de su parte, las de los testigos resultan inverosímiles para la Sala de instancia.
De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal contó con las declaraciones coincidentes de los agentes, de quienes no se intuía razón alguna para que hubiesen procedido a denunciar gratuitamente y sin razón al acusado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP .
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Según el recurrente la conducta es atípica ante la escasa cantidad incautada, que no entraña peligro alguno contra la salud pública.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología ( STS 14-3-12 ).
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la cocaína, indicando que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
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En la Sentencia de instancia se declara probado que el acusado entregó a los dos compradores, una papelina que contenía cocaína con un peso neto de 0,37 gramos y una riqueza del 34%, lo que supone una cantidad de 0,1258 gramos de cocaína pura.
En la cocaína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. Realizado el cálculo, y aplicando el margen de error de más o menos 3% de manera más beneficiosa para el acusado, tal y como ha hecho el tribunal de instancia, la cantidad total de cocaína pura es de 0,1258 gramos (125 miligramos), superior pues a la dosis mínima psicoactiva.
En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala de instancia es correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que la escasa cantidad de droga intervenida ha sido una de las razones que ha llevado a la Sala de instancia a aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , habiéndose acreditado que la finalidad de la posesión era la venta ilícita.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
