ATS 1558/2016, 13 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10492A |
| Número de Recurso | 821/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1558/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección primera), se ha dictado sentencia de 22 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 94/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1048/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Baracaldo, por la que se condena a Gaspar , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago de la misma, así como al pago de las costas procesales.
Asimismo, en la referida sentencia se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un período de seis años, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal .
Contra la referida sentencia, Gaspar , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria María Llorente de la Torre, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos de casación:
i) infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
ii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y, en su consecuencia, por indebida aplicación de los artículos 374 , 377, 27 a 29 , 89 y 123 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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El recurrente sostiene que la sentencia infringe su derecho a la presunción de inocencia ya que fue condenado sin que exista prueba de cargo bastante que acredite la realización del hecho típico (venta de una papelina de heroína). Considera que la prueba de cargo considerada por la Sala de instancia se integró, tan sólo, por las declaraciones plenarias de los agentes de la Policía Autónoma Vasca, sin que pueda ser considerada bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente afirma que, al no haber prestado declaración en el acto del juicio el supuesto comprador de la papelina (pues no compareció al acto del juicio y la práctica de la prueba testifical fue renunciada por el Ministerio Fiscal), no puede corroborarse la versión expuesta por los agentes antes referidos.
Concluye que debe estimarse el presente motivo y dictarse sentencia por la que se le absuelva del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).
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Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el acusado el día 26 de marzo de 2015, sobre las 11:20 horas acudió a la CALLE000 número NUM000 de Baracaldo y, en el portal, entregó a Rodolfo un envoltorio que contenía 0,805 gramos de heroína, con una riqueza del 2,8%, a cambio de 10 euros.
El Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional y sujetándose a las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , y concluyó que el recurrente realizó el acto de venta antes descrito, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.
En concreto, el Tribunal de Instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes y el informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad.
En efecto, el Tribunal de Instancia destacó en sentencia las declaraciones coincidentes de los agentes números NUM001 y NUM002 de la Policía Autónoma Vasca, quienes declararon que el día de los hechos vieron al acusado, a corta distancia, salir del portal del inmueble número NUM000 de la CALLE000 y entregar a una persona un envoltorio de pequeño tamaño y, a su vez, vieron a esta entregar al recurrente un billete de 10 euros. Asimismo, refiere la Sala de Instancia, los agentes actuantes afirmaron que abordaron inmediatamente al comprador y comprobaron que el paquete que le había entregado el vendedor era una papelina de una sustancia que parecía ser heroína por lo que, a continuación, identificaron y detuvieron al recurrente a quien encontraron, entre otras pertenencias, 67,87 euros fraccionados en diversas monedas y billetes y entre los que había un billete de 10 euros.
Asimismo, el Tribunal a quo consideró como prueba de cargo bastante el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad, introducido en forma en el plenario, que acredita que la sustancia intervenida y correspondiente a la referida transacción era heroína y tuvo un peso de 0,805 gramos, con una pureza del 2,8%.
En definitiva, no es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, y concluyó que la transacción antes descrita quedó suficientemente acreditada, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).
En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, de un lado, a la insuficiencia probatoria de las declaraciones de los agentes intervinientes y, de otro lado, a la ausencia como prueba testifical del testimonio del comprador de la sustancia antes descrita.
Respecto de la declaración de los agentes intervinientes, de acuerdo con el artículo 717 LECrim , las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como tales, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
Y, en relación a la ausencia de la declaración testifical, en el plenario, del comprador de la sustancia, tampoco puede acogerse el reproche formulado por cuanto, desde un punto de vista formal, fue renunciada válidamente por la parte que la propuso, el Ministerio Fiscal; y, en todo caso y desde un punto de vista material, por cuanto el Tribunal de Instancia estimó que la prueba antes examinada fue bastante a fin de tener por probada la transacción objeto de enjuiciamiento, de modo que la eventual declaración del comprador de la droga, cualquiera que fuese su sentido, en nada hubiera afectado al fallo de la sentencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y, en su consecuencia, por indebida aplicación de los artículos 374 , 377, 27 a 29 , 89 y 123 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene el recurrente que "ante la inexistencia de prueba de cargo, directa o indiciaria, eficiente y válida" se ha producido la infracción, por indebida aplicación, del artículo 368 del Código Penal y, en su consecuencia, de los restantes preceptos citados al exponer el motivo.
Afirma además que, en todo caso, nunca podría ser sancionado como autor del delito previsto en el artículo 368 del código penal por cuanto en los hechos por lo que fue condenado "falta el elemento objetivo del tipo penal (estar en presencia de sustancia tóxica que cause grave daño a la salud) como consecuencia de la "insignificancia, nimiedad y falta de idoneidad tóxica de la escasa cuantía de la sustancia intervenida".
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La atipicidad en casos de conductas de tráfico, según la STS 96/2012 de 25 de mayo , se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre ).
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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No tiene razón el recurrente.
En primer lugar, por cuanto el recurrente anuda el éxito de su reproche a la previa estimación del motivo precedente (es decir, al reconocimiento de que se produjo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia), de modo que, conforme hemos expuesto al dar respuesta al motivo precedente, al no existir vulneración del derecho a la presunción de inocencia tampoco existe la infracción denunciada (indebida aplicación del artículo 368 CP ), puesto que el Tribunal de Instancia dictó sentencia, previa valoración racional y lógica de la totalidad del acervo probatorio y en particular de las declaraciones de los agentes intervinientes y del informe pericial de sanidad, por la que concluyó que el recurrente realizó un acto de venta de una papelina de heroína en los términos expuestos en el factum de la referida resolución.
En segundo lugar, el recurrente afirma que la sustancia intervenida es insignificante, nimia y carece de idoneidad tóxica. Este reproche solo sería acogible, de conformidad con la doctrina de esta Sala, si la sustancia objeto de transacción fuera inferior a la cantidad fijada como dosis mínima psicoactiva de conformidad a los parámetros aportados al efecto por el Instituto Nacional de Toxicología. No obstante, en el caso concreto, no es atendible la denuncia formulada por el recurrente puesto que el informe pericial realizado por la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 70 de las actuaciones) evidenció que la sustancia intervenida objeto de transacción era heroína (sustancia que causa grave daño a la salud) y tuvo un peso de 0,805 gramos y un porcentaje del 2,8% (0,02254 gramos de heroína pura). Es decir, evidenció que la referida sustancia era altamente nociva para la salud de las personas ya que superó con creces (hasta en 34 veces) la dosis mínima psicoactiva de 0,00066 gramos, prevista para la heroína por el Instituto Nacional de Toxicología por lo que, de conformidad con la Jurisprudencia antes expuesta y, en particular con los Plenos no Jurisdiccionales de esta Sala de fechas 1 de julio de 2003 y 3 de febrero de 2005, la conducta por la que el recurrente fue sancionado debe ser considerada como típica y, por ello, fue debidamente subsumida por el Tribunal de Instancia en el tipo del artículo 368 del Código Penal .
En todo caso, tampoco es acogible la denuncia formulada pues, pese al cauce casacional articulado, el recurrente no respeta el factum de la sentencia (presupuesto de prosperabilidad del motivo) que describe la realización por él de un acto de venta de una papelina de heroína en cantidad superior a la correspondiente para la dosis mínima psicoactiva de la sustancia antes referida (heroína). En este sentido, los hechos probados de la sentencia disponen expresamente que el recurrente "entregó a Rodolfo un envoltorio conteniendo 0,805 gramos de heroína con una riqueza de 2,8%, a cambio de 10 euros."
En resumen, no puede prosperar la queja del recurrente porque el Tribunal de Instancia declaró probado, de forma racional y lógica, que el mismo realizó un acto de venta de heroína en la cantidad antes expuesta; porque la cantidad de la sustancia objeto de transacción no es insignificante al superar con creces la dosis mínima psicoactiva; y, en todo caso, porque el recurrente no se ajustó en su reproche al factum de la sentencia.
Por último, el recurrente al formular el presente motivo, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , afirmó, sin desarrollar de forma individual las razones de su denuncia, que "como consecuencia de la antedicha infracción, también han resultado infringidos, por indebida aplicación, los artículos 374 , 377, 27 a 29 , 89 y 123 del Código Penal , que regulan lo relativo al decomiso, cuantía de la pena de multa impuesta, autoría y responsabilidad criminal, sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y costas procesales."
A lo largo del recurso el recurrente no realizó ninguna otra mención a la vulneración de los referidos preceptos de modo que, según hemos reproducido, limitó su queja y condicionó el éxito de su reproche a la previa estimación de la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
