ATS 1551/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de siete de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 62/2014 , dimanante de las diligencias previas 5820/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, por la que se condena a Rosana , como autora, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a "Gavamar Restaurant S. L.", en la suma de 283.953,51 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Rosana , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Macarena Rodríguez Ruiz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "Gavamar Restaurante S. A.", que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Madrid Sanz, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Aduce que no se ha acreditado ni la distracción ni la apropiación ni la intención subjetiva de incorporar las cantidades a su patrimonio y ni siquiera el propio desplazamiento patrimonial. Argumenta que no se ha practicado prueba pericial contable y que no existe ningún documento contable que certifique que a la empresa querellante le faltaban los 283.953,51 euros. Añade que, del visionado de las cámaras, tampoco se puede decir que se apropiara de esa cantidad y lo demuestra claramente que el único bien que le consta es una vivienda adquirida en San Carlos de la Rápita, junto con su marido. Para apoyar su pretensión, la recurrente procede a un pormenorizado análisis de la prueba practicada. Subsidiariamente, aduce vulneración del principio in dubio pro reo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declara en síntesis probado que la acusada Rosana prestaba sus servicios para el Grupo de Empresas "Eduardo Iborra Vicente", en el que ejercía las funciones de Jefa de la Sección Administrativa, desde el 31 de mayo de 2007 hasta el mes de abril de 2011, fecha en que fue despedida. Su empleadora era la mercantil "Recibovila S. L.", que era la administradora y propietaria de "Gavamar Restaurant S. L.", que a su vez, explotaba el restaurante "El Torreón", de Gavá.

La acusada era la encargada de supervisar el trabajo de los empleados y en esa calidad era también, la encargada de recoger, contar e ingresar en el banco la recaudación de los restaurantes, siendo la única persona junto con el Sr. Segismundo . que tenía la llave de apertura de la caja de seguridad y era la responsable de la llevanza de la contabilidad y el control de las facturas a crédito, el arqueo de caja y el control de operaciones semanales.

En fechas no determinadas de los años 2009, 2010 y hasta le mes de abril de 2011, con la intención de apoderarse de diversas sumas de dinero en efectivo, antes de ser ingresadas en el banco, se apoderó de diversas cantidades de dinero en efectivo que se guardaban en las cajas del restaurante "El Torreón" o del restaurante "Elx", en el que se centralizaban todas las recaudaciones de todos los restaurantes del Grupo. Estas sumas de dinero se correspondían a la facturación del restaurante "El Torreón" con un total de 283.953,51 euros.

Para ocultar estos apoderamientos, hacía desaparecer en ocasiones la factura. En otras, omitía la tarea de rellenar las hojas de arqueo semanal o realizaba anotaciones para ocultar la falta del dinero, llegando, incluso, a hacer desaparecer la libreta de arqueo semanal. Igualmente, en ocasiones, y para proceder a los apoderamientos, sin ser vista, habida cuenta de que en el lugar donde estaban las cajas de seguridad, había cámaras de grabación, apagaba el router wifi o reseteaba el servidor de las cámaras, para que la imagen se perdiera durante unos minutos.

El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de convicción:

i) en primer lugar, eran extremos acreditados y no discutidos cuáles eran las funciones de la acusada en la empresa y en lo que se refería al funcionamiento de la contabilidad de la empresa, reconociendo que ella era la que recolectaba la recaudación de los restaurantes, si bien añadió que también lo hacía el testigo Alejandro ., lo que éste, corroborado por el jefe de cocina del restaurante "Elx", del Maremagnum de Barcelona, Esteban ., reconoció pero sólo con carácter ocasional. Así mismo, Rosana manifestó que la recaudación se registraba en hojas o cuadrantes, como el que constaba en actuaciones, y en el que se diferenciaban los ingresos en metálico y los ingresos correspondientes a recibos del uso de tarjetas, las cantidades pagadas con cargo a lo cobrado y la cantidad de fondo. Este modus operandi fue, igualmente, descrito por la testigo Beatriz ., quien ilustró a la Sala, indicando que se seguía, fundamentalmente, los resultados de las cajas registradoras de los restaurantes, distinguiendo entre el metálico y los recibos de las tarjetas de crédito, las propinas, las facturas a crédito, los pagos por caja e, incluso, las anulaciones. También era extremo indiscutido que la acusada gozaba, en razón de su puesto, de una especial confianza. De hecho, las única personas que tenían las llaves de las cajas de seguridad, eran Rosana y Segismundo ., dueño de la cadena de restaurantes.

ii) en segundo lugar, la Sala dio por probado la existencia de una falta de dinero, que fue puesto de relieve tanto por el perito Valeriano ., quien emitió informe contable, en el que se ponía de manifiesto la existencia de agujeros contables, como la testigo Beatriz ., quien era la persona que, en principio, detectó los descuadres. El perito Valeriano . expuso a la Sala de instancia que confeccionó el informe con la documentación que le suministró la propia Rosana y que era la misma que se utilizaba para la elaboración de las declaraciones fiscales y el pago de tributos. Por su parte, la testigo Beatriz . en su calidad de licenciada en Económicas, había entrado a ayudar a la acusada y terminó controlando su actuación y fue la persona que, finalmente, apreció la falta de dinero. La testigo Beatriz ., de la que la Sala destacó su ausencia de cualquier interés en el asunto, pues no trabajaba para el querellante, y se encontraba, en el momento de la vista oral, en situación de desempleo, en su calidad de licenciada en economía, declaró a la Sala que, cuando entró a trabajar para la querellante, ideó un sistema de contabilidad en la que detectó numerosas irregularidades que puso en conocimiento de Segismundo . y de la acusada, que no le dieron importancia. Así mismo, relató a la Sala cómo detectó la falta de dinero en la caja de seguridad, lo que determinó que, cuando no se encontraba presente la acusada, realizase un examen de la contabilidad con Desiderio ., y que elaborasen un resumen, que obra al folio 178 de las actuaciones, y el informe, que se acompañaba como documento número 1 al escrito de acusación, añadiendo que le dijeron que existía una libreta con todos los movimientos, pero Rosana le dijo que había desaparecido, por lo que ella abrió una nueva, llamándole la atención que la acusada no hiciese la recaudación con la frecuencia semanal establecida. Señaló también que detectó la falta de alrededor de quince mil euros, que la acusada dijo haber encontrado detrás de una impresora, y que cuando interrogó a la encargada del restaurante sito en Vila, María Rosario . al respecto, ésta se limitó a decir que "si (eso) es lo que había dicho Rosana , no había nada que añadir". La testigo, igualmente, negó que hubiese dinero negro y programas para la manipulación del sistema de contabilidad e informó sobre el sistema de préstamos. El testigo Desiderio ., finalmente, en su calidad de empleado de GAC Group, encargada de la auditoría de las cuentas del Grupo Iborra, relató a la Sala cómo apreciaron la existencia no de un descuadre entre las cuentas de ingresos y gastos, sino que la cuenta de clientes estaba en deuda indicando a la Sala que no existía contabilidad en negro, que era la propia acusada la que le facilitó los gastos, que era cierto que existían préstamos de un restaurante a otro, y que el dinero en caja estaba destinado a atender a los proveedores, indicando también que la testigo Beatriz . fue quien le advirtió de la falta de dinero.

ii) en tercer lugar, la Sala valoró las declaraciones exculpatorias de la propia inculpada. Rosana intentó justificar las diferencias en la contabilidad en la existencia de problemas con otros restaurantes, lo que determinó que se le hicieran préstamos, de los que ignoraba su cuantía, porque los llevaba personalmente Segismundo ., así como en la existencia de pagos en negro. La acusada describió como modus operandi de la contabilidad de la caja la recogida por dos veces al día (comidas y cenas), introduciendo el Director y el Encargado del Restaurante, dentro de un sobre tanto el efectivo como los recibos de pago en tarjeta. Una vez a la semana, ella hacía el recuento y si cuadraba, se ponía en comunicación con el propietario Sr. Segismundo , quien determinaba qué se hacía con el dinero, que fundamentalmente, según la acusada, se repartía en tres grupos, una parte iba a los restaurantes que lo necesitasen, otro a los pagos en negro y el resto se ingresaba. Ella manifestaba que desconocía cómo se hacía o en qué proporción se hacía ese reparto, pues era prácticamente cuestión personal del propietario. Por su parte, Segismundo . negaba la existencia de dinero en negro y sí reconoció la existencia de préstamos o aporte de dinero de un restaurante o de la caja central a algunos de los establecimientos del Grupo, pero aportó una relación de los hechos con sus correspondientes asientos contables. La versión de la existencia de dinero negro solamente se mantenía por la propia acusada y por el testigo antes citado Alejandro . si bien sus declaraciones, al respecto, no cuadraban con lo que, normalmente, se entiende por dinero negro, esto es, dinero sin control ni reflejo alguno. Así, el testigo, respaldado por otros testigos, afirmó que en el restaurante sito en la calle Vila -Vila, existía un bote en el que dejaban entre 1.000 a 3.000 euros, del que se apuntaban las entradas y salidas. También manifestó que, durante el tiempo que estuvo cerrado el restaurante "El Torreón", se pagó a los trabajadores en "B", aunque realmente se trataba de una complemento del ERE, y en todo caso, tenía un carácter excepcional. Por otra parte, Rosana , con apoyo en los testigos Alejandro . y Pablo . sostenía que existían en la empresa programas informáticos que hacían desaparecer ciertas facturas. El testigo Alejandro . manifestó que era así y el testigo Pablo ., informático de profesión, manifestó que se lo enseñó a la acusada y a Alejandro . y que era un programa de uso muy frecuente en el mundo de la hostelería. La Sala ponía de relieve que, en cualquier caso, las alteraciones a que se refería el testigo Alejandro . se practicarían en el Restaurante de la calle Vila-Vila y no en el que era objeto de acusación ("El Torreón") y que, en todo caso, esas desapariciones de las facturas se realizaban sobre los recibos olvidados por los clientes, por lo que su cuantía no podía ser excesivamente alta.

iv) en cuarto lugar, respaldaban la convicción de que la acusada estaba involucrada en la desaparición del dinero, las grabaciones de la cámara de seguridad de la oficina del Restaurante Elche, donde se centralizaba la recaudación, de las que varias de ellas fueron visionadas en el acto de la vista oral, destacando la Sala las correspondientes a los días 6, 7 y 12 de abril de 2011, en la que se observaba a la acusada, en la primera de ellas, entrar en la oficina y sacar algo de la caja, procurándose que no se viese, la segunda, en la que apagaba el servidor y, por lo tanto, desaparecía la imagen y la última en la que se le veía llegar a la oficina y sacar de su bolso, varios fajos de billetes, enrollados en una goma, que contaba e introducía en unos sobres que había sacado de la caja y que el Tribunal de instancia relacionaba con la falta de dinero puesta de relieve por la testigo Beatriz . y que aquélla intentó justificar manteniendo que encontró dinero que faltaba tras una impresora, lo que la Sala consideraba increíble.

De todo lo relatado se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El fundamento probatorio en el que se basa la Sala de instancia para emitir su juicio de culpabilidad en contra de Rosana giraba en tres polos: - el primero, la acreditación de su posición privilegiada en la empresa, para la comisión de los hechos objeto de acusación, por su mayor facilidad de acceso al dinero; - en segundo lugar, la existencia de falta de dinero, no de simples descuadres contables, sino de palpables diferencias entre las ganancias obtenidas, deducidos los pagos correspondientes, y las cantidades ingresadas; - y, en tercer lugar, la falta de sustento de sus declaraciones exculpatorias, a lo que se unían datos corroboradores, como las imágenes, en las que se le veían haciendo extracciones de dinero de la caja, manipulando la cámara, para que no hubiese momentáneamente visión, o reingresando dinero, lo que había que poner en relación con las denuncias de que faltaban cantidades.

Los razonamientos valorativos de la Sala de instancia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad.

En lo que se refiere a la alegación del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: - los folios 151 a 153, en los que obra informe pericial emitido por Valeriano .; -los folios, 261 a 264, en los que consta el acta de presencia para dar fe del visionado de información de las cámaras de seguridad de fecha 15 de octubre de 2013; - los folios 265 a 267, en el que obra el cuadro justificativo de los préstamos entre empresas elaborado por la testigo-perito Beatriz .; - los folios 178 y 26 de las actuaciones, en el que obra el cuadro explicativo de los resultados económicos del Restaurante "El Torreón" durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011 en relación con las declaraciones de IVA de los mismos ejercicios; - el documento número 1 de los que acompaña al escrito de acusación, en el que obra informe pericial elaborado por Beatriz .; - los folios 307 y 308, en los que obra el contrato de trabajo de Segismundo .; - los folios 242 a 244, en los que obra la declaración testifical de Alejandro . .; - y los folios 271 a 273, en los que obra la declaración testifical de Imanol .

   Aduce que sólo las personas físicas o jurídicas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas pueden realizar auditorías, lo que no concurre en el caso del perito Valeriano .; que la propia Sala hizo constar el error en que incurrió el perito al calcular la cifra del dinero que se decía defraudado y que se corrigió sobre la marcha, a partir de las observaciones hechas por la defensa, lo que la recurrente entiende que demuestra la falta de cualificación del perito. Respecto de los folios 261 a 264, en los que figuran la relación de archivos de grabaciones de la cámaras de seguridad, alega que solamente se han visionado de forma parcial, en lo que interesaba a la parte querellante. Respecto de los folios 265 a 267, alega que, en ellos, obran escritos en los que se hacen constar la existencia de préstamos entre los restaurantes del Grupo, elaborado por el propio querellante, que, según la recurrente, al igual que en el caso de Valeriano ., carece de la titulación apropiada para ser designado perito. Respecto del folio 178, aduce que contiene los tres cuadros correspondientes a los ejercicios de 2009, 2010 y 2011, que modificó el folio 24 (folio 26 de las actuaciones) de los documentos que acompañaban a la querella, y que fue modificado por el documento número 3 de los que acompañaban al informe de Valeriano ., aportado mediante pen drive, y que demuestra la falta de acreditación bastante de la falta de dinero en la caja de la empresa querellante; respecto del documento número 1 de los que acompaña el escrito de acusación obrante al folio 462, argumenta que no fue elaborado por ningún perito contable; que la sentencia ha omitido pronunciarse sobre la negligencia del Sr. Segismundo ., dueño del Grupo de Empresas, ni sobre el hecho de que su hijo coincidió durante más de un año con la recurrente en la misma oficina; respecto de los folios, 242 a 244, que la sentencia tuvo en cuenta lo expresado por el testigo Alejandro ., que manifestó haber coincidido trabajando con la recurrente durante más de dos años, sin que, en ningún caso, faltase dinero; y, respecto de los folios 272 y 273, en los que consta la declaración del testigo Imanol ., que la sentencia no hace ninguna alusión a sus afirmaciones, sobre que el Sr. Segismundo . nunca expresó duda ni se quejó sobre la forma de Rosana de llevar la gestión de la empresa.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De los documentos citados por la parte recurrente, deben de inicio suprimirse los referentes a las declaraciones de los testigos Imanol . y de Alejandro . La jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada, ha excluido de la condición de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, a las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por su carácter personal, que determina que, en su valoración, juegue un papel determinante la percepción directa e inmediata (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ).

   De los restantes documentos citados, por una parte, la recurrente elabora un conjunto de alegaciones, unas dirigida a lo que se podía interpretar como una tacha hacia el perito Valeriano . o sobre la capacidad del señor Segismundo . propietario del Grupo de Empresa, en cuyo nombre se ejercita la acusación particular; otras se encaminan a intentar justificar la falta de dinero acudiendo a la práctica dentro de los restaurantes del Grupo, de préstamos entre ellos, que determinaba, según su punto de vista, esos descuadres.

   Los documentos citados sin embargo no son literosuficientes. En primer lugar, la argumentación profusa e indeterminada de la parte recurrente demuestra que más que indicar un particular concreto, que de forma palpable, demuestre el error, lo que se hace es proceder a una reinterpretación de la prueba documental a favor de las propias tesis, que incluye ciertos cálculos sobre lo defraudado. En segundo lugar, el perito Valeriano . acreditó su condición de economista, especialista contable y administrador concursal, según se hace constar en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, lo que le hacía más que capacitado para poder indicar la existencia de "agujeros" en la contabilidad de la empresa. En tercer lugar, la Sala de instancia había construido su pronunciamiento condenatorio no sólo sobre los documentos citados por la parte recurrente, sino también sobre otras pruebas de índole distinta, que aclaraban datos, como la existencia, en algún caso, de préstamos a favor de uno de los restaurantes, pero siempre con carácter episódico y sin los efectos contables que la parte recurrente pretende otorgarle.

   En definitiva, el juicio de culpabilidad se ha hecho descansar en dos puntos determinantes: el primero que la persona encargada -con contadísimas excepciones- de las recaudaciones era la acusada, que, junto con el señor Segismundo ., propietario del Grupo, era la única persona que disponía de la llave de la caja de seguridad, lo que le colocaba en una posición privilegiada para apoderarse de las cantidades de dinero; el segundo, el resultado de otras pruebas, como las grabaciones de la cámara, en las que se ve a la acusada sacar algo, que pretende ocultar (posiblemente dinero), apagando el servidor para que la cámara deje de funcionar, o como hemos citado más arriba, reintegrado el dinero en la caja, que cobra una especial relevancia porque coincide con la puesta de manifiesto de la falta de dinero, y que la acusada va a justificar, de forma sumamente endeble, en un supuesto y no acreditado hallazgo de dinero, detrás de una impresora. Por último, la Sala también atiende a las declaraciones exculpatorias de la propia recurrente, que quedan contradichas por otras pruebas.

   Frente a esos razonamientos, la argumentación de los documentos señalados que formula la parte recurrente carece de capacidad para invalidarlos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que ha mantenido desde un primer momento que no se ha apoderado de cantidad alguna del querellante y sugiere que todo es una trama perpetrada por una de las testigos para eludir su propia culpa. Añade que, en ninguna de las grabaciones, se le ve llevarse dinero, sino todo lo contrario, en la última, guardarlo. Sostiene que, en ninguna de las imágenes, se puede apreciar la falta de los 15.000 euros, que la testigo Beatriz echó en falta, sino que se les ve a las dos contando dinero, con muchas bolsas encima de la mesa y el bote blanco de helados y mucho más dinero, en la caja lo que demuestra que la acusada, primero, Alejandro ., después, y Beatriz , por último, lo único que hacían era distribuir el dinero como les indicaba el querellante.

2. La argumentación de la parte recurrente fundamenta una pretensión de insuficiencia probatoria, sostenida en una interpretación propia de la prueba practicada. En atención a su contenido, coincidente con el motivo primero de la presente resolución, nos remitimos a las consideraciones reflejadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, por las que se concluye que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante, legítimamente obtenida y practicada y racionalmente valorada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Denuncia la inadmisión de la documental propuesta en tercer lugar por su defensa, en concreto, las siguientes:

   "(1) el listado de asuntos y diligencias judiciales en los que estuviera implicado el querellante Segismundo .; (2) la relación de los préstamos y devoluciones entre sociedades del Grupo (3) que se requiriese a la empresa "Illice Vila Vila s. L." para que aportase a los autos las facturas físicas de clientes de los últimos cinco años en que trabajó la recurrente, desde abril de 2006 hasta abril de 2011; y (4) los extractos de movimientos de las cuentas bancarias con las que operaban las tres sociedades del grupo las empresas Gavamar S. L., Illice Vila Vila s. L. y Elche Restaurant, S. L., desde el 31 de mayo de 2006 hasta abril de 2011.

   Estima que esta prueba era esencial para acreditar las entradas de dinero a "Gavamar" por parte de las otras empresas del grupo y cómo con posterioridad en las cuentas bancarias de las otras empresas, entraba dinero ingresado en efectivo de aquella otra. Argumenta que el pen drive aportado por la acusación particular, con extractos bancarios de "Gavamar" no acreditaban nada, pues ni coincidían con la fechas interesadas en el escrito de defensa ni tampoco se trataba de las cuentas bancarias del resto de las empresas, que era adonde se destinaba el dinero de "Gavamar".

   Finaliza alegando que la falta de esta prueba le deparó una merma palpable en sus posibilidades de defensa.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español por vía de ratificación. Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible ( STS de 5 de febrero de 2015 ).

3. Por un lado, consultadas las actuaciones, se comprueba que la parte recurrente solicitó, como prueba, la documental, designada como "III más documental" en su escrito de conclusiones provisionales.

   Estas pruebas consistían en lo siguiente: que se solicitase al juzgado la remisión del listado de asuntos y diligencias judiciales, en las que estuviese implicado el querellante Segismundo ., tanto en calidad de denunciante como de denunciado; que se incorporarse la relación de préstamos y devoluciones entre sociedades del grupo desde el 1 de junio de 2007, cuando se adquirió "Gavamar S.L.", hasta el 26 de junio de 2008; que se requiriese a la empresa ILLICE VILLA VILA S.L. para que aporte a los autos las facturas físicas de los últimos cinco años en que trabajó Rosana , desde abril de 2006 hasta abril de 2011; y que se incorporasen a los autos los extractos de movimientos de las cuentas bancarias con las que operaban las tres sociedades del grupo (las empresas "Gavamar S.L."; "Illice Vila Vila S.L." y "Elche Restaurant) desde el 31 de mayo de 2006 hasta el abril de 2011.

   La Audiencia Provincial no admitió la prueba reseñada por estimar que no era necesaria, teniendo en cuenta los hechos imputados y que no se especificaba con qué finalidad se interesaba.

   No consta que, al inicio de la vista oral, la recurrente reprodujese la petición ni que, obviamente, formulare protesta. Este comportamiento procesal no puede sino interpretarse como un aquietamiento a la original decisión de la Audiencia Provincial (que se ha de interpretar como una denegación, al no facilitarse los datos requeridos). Como señala la sentencia de esta Sala, número 765/2015, de 30 de noviembre , "el requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional".

   Al margen de lo anterior, parte de las pruebas solicitadas se desvela como innecesaria e irrelevante, la primera, porque evidentemente, no guarda relación alguna con los hechos sometidos a enjuiciamiento y su determinación resulta indiferente para este procedimiento. Otro tanto, ocurre con la número 3, que se refiere a una empresa distinta, y cuya conexión con los hechos enjuiciados se desconoce. En lo que se refiere a las rotuladas con los números 2 y 4, la propia parte recurrente admite que la parte querellante las aportó, si bien no en la extensión que la parte recurrente estima necesario.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Señala como frase predeterminante la que obra en el relato de hechos probados que dice "con intención de obtener un beneficio económico y aprovechando la situación de confianza y control de la que disponía, se apoderó, en fechas no determinadas de los años 2009, 2010, y hasta el mes de abril de 2011, de diferentes sumas de dinero en efectivo...", así como las frases "para ocultar estos apoderamientos" y que "en ocasiones, y para proceder a los apoderamientos sin ser vista..."

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. Las frases señaladas por la parte recurrente, obviamente, no son conceptos o términos estrictamente jurídicos para cuya comprensión sería precisos conocimientos específicos de Derecho. Se trata de conceptos pertenecientes al habla común de las personas, asequibles y comprensibles por cualquiera, con independencia de que sean usados por el tipo penal en cuestión. Son, claramente, términos comunes, comprensibles por cualquier persona, de pleno uso y empleo en el lenguaje habitual y que denotan puntos fácticos, que han quedado, a juicio de la Sala de instancia, plenamente probados. La predeterminación que veta el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica una sustitución del relato fáctico por términos estrictamente jurídicos, que obstaculicen o dificulten la comprensión de quien no tiene la formación correspondiente. Es distinta y no guarda relación con la previsibilidad del fallo, en función de la exposición de los hechos, que es posible, a veces, establecer, particularmente, para quien tiene conocimientos jurídicos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Aduce que no se le ha dado respuesta en sentencia a la cuestión fundamental de la falta de documentación fehaciente, consignada en el Registro Mercantil, que demuestre la falta de la cantidad que determina la apreciación del delito de apropiación indebida. Estima, incidentalmente, que los límites de la indemnización corresponden a los daños efectivos causados y por ello, es absolutamente indispensable que se pruebe que el daño y perjuicio han existido y que, en el caso, no existiendo delito, no procede indemnización alguna a favor de la querellante.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La cuestión planteada por la parte recurrente fue implícitamente denegada por la Sala de instancia, como se deduce del hecho de que otorgase plena capacidad para acreditar la falta de dinero al informe del perito Valeriano ., en su calidad de economista, experto contable y administrador concursal, lo que implicaba que no necesariamente puede acreditarse ese déficit o esas pérdidas a la que se derivase de la documentación contable que se ha de entregar al Registro Mercantil. La demostración de la existencia de unas pérdidas contables puede ser acreditada de muchas formas y, entre ellas, como una de la más apta, el informe de quien profesionalmente se encuentra capacitado para ello.

La jurisprudencia de esta Sala, reflejando la del Tribunal Constitucional, al respecto, viene sosteniendo que, con las debidas cautelas, "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional (se refiere al artículo 24 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva) han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita, y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta" ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril , y 189/2001, de 24 de septiembre ) ( STS 274/2014, de 19 de febrero de 2014 ).

En lo que se refiere a la condena al pago de indemnización por los daños causados, la argumentación decae por su propio peso. Acreditada la comisión del delito de apropiación indebida, procede la condena por los daños causados ex delicto por este tipo penal.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: