ATS, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10354A |
| Número de Recurso | 1810/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Felicidad presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en fecha de 17 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 559/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio n.º 366/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma de Mallorca.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
Mediante escrito remitido en fecha 28 de junio de 2016, la procuradora D.ª Joana Socías Reynes se personó en nombre y representación de D.ª Felicidad , en concepto de parte recurrente; mediante escrito remitido en fecha 30 de junio de 2016, el procurador D. Alfonso de Murga Florido se personó en nombre y representación de D. Juan Ignacio , en calidad de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 4 de octubre de 2016 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2016, la parte recurrida ha mostrado su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal ha mostrado su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto mediante informe fechado el 5 de octubre de 2016.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se dictó en un juicio de modificación de medidas contenciosa tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2.3.º LEC , lo que exige a la recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3.º LEC , se funda en un único motivo en el que se alega la infracción del art. 91 del Código Civil y de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias 700/2011 de 3 de octubre y 508/2011 de 27 de junio considerando que la sentencia desconoce la jurisprudencia de la Sala por dos razones: primera, porque la sentencia recurrida tiene en cuenta el elemento probatorio del certificado de retenciones de ingresos a cuenta del IRPF, aportado por la parte demandada en instancia, revelador de los ingresos que percibe la Sra. Felicidad y dicta una sentencia que desconoce la doctrina jurisprudencial de la Sala; y segunda, porque la sentencia no observa el elemento probatorio contemplado por el juzgado de primera instancia para construir su fallo y dicta, por ende, una sentencia de carácter arbitrario a partir de hechos no probados y presunciones disconformes con lo dispuesto por el art. 386.1 LEC .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos en los que se invoca la infracción del art. 218.2 LEC por falta de motivación de la sentencia, del art. 24 CE por ilógica e irrazonable valoración de la prueba y del art. 217.1 LEC por vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3.º LEC ). Así, la parte recurrente viene a mantener en su recurso que el aumento de los ingresos de la demandada y hoy recurrente no es suficiente como para entender que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que motive la extinción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, pues esos supuestos ingresos son esporádicos o circunstanciales, por lo que entiende que se dicta una sentencia arbitraria a partir de hechos no probados y presunciones disconforme con lo dispuesto en el art. 386.1 LEC . Frente a esta afirmación propia y alternativa de la recurrente, la sentencia de apelación, tras la nueva valoración de los elementos de prueba (interrogatorio, testifical y documental) concluye que las circunstancias que motivaron la atribución de una pensión de alimentos de 75 euros al mes a favor del menor Benigno a cargo del padre, para equilibrar la diferencia de ingresos del padre y la madre a pesar de que se fijó un régimen de custodia compartida, han cambiado ya que la Sra. Felicidad , hoy recurrente, percibe ingresos de la empresa Herbalife, cuya cuantía exacta no consta dado el interés de la misma en ocultarlos, ingresos que le permiten hacer importantes compras de productos de alto coste de la citada franquicia, para, como distribuidora colocarlos a terceras personas obteniendo ingresos fiscalmente opacos; además, concluye la audiencia que tampoco existiría esa pequeña diferencia económica que justificó en su día el establecimiento de la pensión de alimentos a favor del menor pese a la custodia compartida, pues el alto precio de los productos que consume la hoy recurrente revelan una capacidad económica incompatible con el mantenimiento de la pensión en su día fijada.
Por tanto, lo que se observa es una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas por la audiencia tras la valoración probatoria y un intento de nueva revisión de la misma para concluir de acuerdo con las pretensiones de la recurrente, lo cual no es posible en casación y determina el rechazo del recurso ya desde esta misma fase de admisión.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D.ª Felicidad contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 559/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio n.º 366/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma de Mallorca.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
