SJCA nº 17 262/2016, 13 de Julio de 2016, de Barcelona
| Ponente | FEDERICO VIDAL GRASES |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:1662 |
| Número de Recurso | 329/2015 |
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA
Recurso nº: 329/2015 F3 - Procedimiento abreviado
Parte actora: Romulo
Representante parte actora: Obdulia Cortes Rodriguez
Parte demandada: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
Representante parte demandada: Abogado del Estado
SENTENCIA Nº 262/2016
En Barcelona a 13 de julio de 2016
Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por la Letrada Dª Obdulia Cortés Rodríguez en nombre y representación de don Romulo contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, asistida representada por el Letrado del Estado Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;
Con fecha de 30 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de demanda de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso alegaba los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y solicitaba la estimación de aquella en los términos expuestos en su escrito.
- Por Decreto de 21 de octubre de 2015 tras subsanar, en su caso, los defectos apreciados, se admitió el recurso señalándose para su celebración el día 1 de julio del corriente año procediéndose a reclamar el expediente administrativo.
- En la fecha señalada se celebró la vista, ratificándose el recurrente en su escrito de demanda y oponiéndose la Administración demandada, habiéndose fijado la cuantía y propuesto y practicado aquellos medios de prueba que constan en el acta y que se consideraron pertinentes, tras lo cual la partes presentaron sus conclusiones y quedó el asunto pendiente de Sentencia.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
- La cuantía es indeterminada.
PROBADOS
Según resulta del expediente administrativo, un Agente de la Dirección General de Policía del Ministerio de Interior identificó al actor, de nacionalidad marroquí, mientras se hallaba en Comisaría CNP de Terrassa y constató que su estancia en España no estaba legalizada.
Por este motivo se incoó expediente sancionador En dicho expediente el Letrado del recurrente presentó alegaciones y en fecha de 13/08/15 el Subdelegado de Gobierno en Barcelona dictó resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de regreso por un plazo de 5 años
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de D. Romulo contra la resolución de 13/08/15 que acuerda su expulsión con prohibición de regreso por un plazo de 5 años.
La parte actora alega que es residente de larga duración, tiene arraigo de carácter familiar por convive con su esposa e hija menor de edad. Por todo ello solicita que se estime la demanda y se anule el acto administrativo objeto del recurso.
La administración, se opone
En primer lugar cabe afirmar que este Juzgado no participa del criterio del TSJC sobre el carácter objetivo del artículo 57. 2 LOEX
El Juzgado está a la doctrina anterior del mismo TSJC reflejada en Sentencias como la de 13 diciembre 2013, a cuyo acertado razonamiento, que se comparte en su integridad, me remito y que dice:
Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013 , recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el art 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del art 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.
En palabras de la primera de las sentencias citadas anteriormente (las negrillas serán nuestras):
(...)II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
(...)SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en estos términos, preciso es comenzar recordando que es doctrina jurisprudencial pacífica de nuestros Tribunales Superiores de Justicia la que establece que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LO. 4/2000 , no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, sino que es una "medida de expulsión", como la hemos definido en nuestra reciente STSJ de Extremadura de 02/07/2013, rec. 315/2012 o como también la califica la STS de 28/04/2011 , rec. 32/2009 . Y si ello es así, ningún sentido tiene la alegación de que se le "vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo, infringiendo también la regla general de la carga de prueba"(...)
(...)CUARTO.- En cuanto a las circunstancias alegadas ("Lleva 13 años en España, legales y dado de alta como trabajador por cuenta ajena, con permiso de residencia permanente y es padre de dos hijas españolas menores de edad que dependen económicamente de él"), la primera consideración a realizar es que "el artículo 57 no contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión" ( STS de 28 de abril de 2011 (LA LEY 52260/2011), rec. 32/2009 ).
Y al hilo de ello, la sentencia de instancia establece un total automatismo entre la condena penal a pena privativa de libertad superior a un año por una conducta dolosa y la medida de expulsión, conforme al criterio que esta Sala ha mantenido de forma pacífica desde hace años y que la STS mencionada expresa gráficamente diciendo que la imposición de la medida de expulsión es "imperativa" en estos casos.
Sin embargo, la Sala entiende al día de hoy, y ello determina un cambio de criterio, que tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración , en cuyo considerando 16 se establece que "los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión", lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". Nótese que el precepto habla de "decisión de expulsión", término éste que comprende, a nuestro juicio, tanto a la expulsión como "sanción" ( artículo 57.5 de la LO 4/2000 ) como a la expulsión como "medida" del artículo 57.2.
La primacía del Derecho Comunitario impone que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 (cuya redacción, por cierto, data de la reforma llevada a cabo por la LO 8/2000, de 22 de diciembre y está vigente desde el 23/01/2001 y es por tanto anterior a la Directiva mencionada) deba ser interpretado en el sentido de que cuando estemos ante un residente de larga duración (y sólo en este caso ), constituirá causa de expulsión la condena por una conducta dolosa a pena privativa de libertad superior a un año, siempre que tal conducta revele que el extranjero supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
Seguimos así la línea argumental que han iniciado recientemente algunas Salas de otros Tribunales Superiores de Justicia en circunstancias análogas (valgan como ejemplo las sentencias de 23 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012, dictadas, respectivamente, por la Sección 1 ª en ambos casos, de las Salas de Cantabria y Castilla- León/Burgos, en los autos 197/2011 y 63/2012).
Cuál sea la única solución justa, en el caso concreto, de esos conceptos jurídicos indeterminados depende de varios factores, destacadamente: el bien jurídico protegido por el delito cometido, la pena concreta impuesta y el relato de hechos probados de la sentencia penal, en cuanto expositor privilegiado de la conducta. Serán también tomados en consideración la existencia de otros antecedentes penales e incluso antecedentes policiales que permitan inferir la existencia de diligencia de instrucción en trámite. Finalmente, habrá que ponderar las circunstancias personales, familiares y sociales del condenado(...)
Es de notar que la Sección Segunda TSJC parece que vuelve a recuperar su acertado criterio tradicional en la Sentencia 298/2014 de 7 abril
La Sentencia del TSJ Madrid de 23 abril 2015 , realiza un acertado resumen de las posturas contrapuestas existentes sobre la materia, y dice:
"La interpretación del precitado artículo 57.2 de Ley Orgánica 4/2000 , aplicado en este caso, ha dado pie a dos posturas enfrentadas de las distintas Salas de lo Contencioso- Administrativo, en las que no se advierte coincidencia ni siquiera en la valoración de la naturaleza de la medida que nos ocupa. Según la primera de ellas, la...
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