STS 2372/2016, 7 de Noviembre de 2016

La sentencia recurrida de fecha 3 de junio de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<Debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso administrativo 794/11 interpuesto por el Sr. Procurador Don Luis López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de la entidad mercantil CLEAR CHANNEL ESPAÑA. S.L., contra la resolución presunta desestimatoria de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Departamento de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia, por causa de cosa juzgada. Con expresa condena en costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de "CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L." presentó escrito ante la sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimar que en el caso de autos existe cosa juzgada material. Se aduce al respecto que en el presente caso no cabe apreciar cosa juzgada, pues la sentencia de la misma Sala de 7 de abril de 2003 no resolvió sobre los daños y perjuicios que se reclaman en el presente proceso, por lo que se trata de recursos distintos, con objetos también distintos. En dicha sentencia se estimó parcialmente la anulación de la Orden Foral sobre retirada de las vallas o carteleras publicitarias, en cuanto a la anulación de la retirada, sin más, y no se pronunció, en absoluto, sobre ninguna otra cuestión, ni sobre la petición genérica sobre daños y perjuicios realizada. No contenía ningún pronunciamiento argumental específico relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial y prácticamente se limitaba a la afirmación formal de desestimación de las restantes peticiones.

Segundo.- Por la misma vía del "error in iudicando" del ya citado artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 24.1º de la Constitución y, en especial, el principio "pro actione", pues la sentencia recurrida, al apreciar la existencia de cosa juzgada, ha impedido el acceso a la jurisdicción en cuanto al fondo de la cuestión planteada, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «... dicte Sentencia casando y anulando la Sentencia recurrida, y resolviendo de conformidad con el suplico del escrito de demanda.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que declare no haber lugar al mismo, con imposición de la costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 2 de noviembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación por la entidad "CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L.", como sucesora de los derechos y obligaciones de las también mercantiles "Poster, S.A." y "Publivia, S.L.", contra la sentencia 344/2015, de 3 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-administrativo 794/2011 . El mencionado recurso había sido promovido por la mencionada mercantil, en impugnación de la desestimación presunta por el Departamento de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia, de la indemnización de los daños y perjuicios que por importe de 1.450.797 € se decía hacerse ocasionado a sus causantes por funcionamiento de los servicios de dicha Administración y en concepto de responsabilidad patrimonial.

Los mencionados daños y perjuicios, según consta en las actuaciones, estaban referidos a la impugnación que se hizo por las causantes de la ahora recurrente contra la Orden Foral 921/1998, de 18 de febrero, por la que se dispuso la retirada de carteles publicitarios colocados ilegalmente en las carreteras forales del Territorio Histórico de Bizkaia. En dicha Orden se incluían en sus Anexos los tramos de vía a que afectaba la orden de retirada, que incidía sobre elementos publicitarios titular de las causantes de la recurrente, que fueron retirados en ejecución de la Orden.

A la vista de esa pretensión y fundamentos, la sentencia recurrida declara inadmisible el recurso, conforme a los argumentos que se contienen, en lo que interesa al presente recurso, en el fundamento cuarto, en el que se declara:

" Entrando a examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada al amparo del art. 69.d de la LJCA debemos recordar que la cosa juzgada material, como se señala, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2015, rec 1619/2012 es una institución procesal que produce dos efectos: uno negativo, impedir una segunda sentencia sobre el fondo, y, un segundo positivo o prejudicial, que obliga a tener en cuenta en un segundo proceso lo resuelto en el anterior, si su objeto es parcialmente idéntico a lo resuelto en la sentencia que ganó el efecto de cosa juzgada material. Y se fundamenta en la concurrencia de tres identidades, subjetiva (de las partes y de la calidad con la que actuaron y actúan, no controvertida en el caso de autos), de causa de pedir o fundamento de la petición (en el presente supuesto la reclamación de daños y perjuicios se invoca expresamente en al demanda tener causa en la Orden Foral N° 921/98, de 18 de febrero, Orden que fue anulada por la sentencia de esta Sala recaída en el recurso 1801/98 ) y el petitum (que en este caso es la indemnización de los daños y perjuicios consistentes en el beneficio dejado de percibir o lucro cesante, correspondiente a todas las carteleras objeto de la retirada y en el concepto de coste de retirada de esas carteleras).

Atendido que el presente recurso se interpone contra la resolución administrativa (presunta) de desestimación de una específica reclamación de responsabilidad patrimonial presentada tras el dictado de la sentencia por la que se anula la Orden Foral N° 921/98, de 18 de febrero, que expresamente se identifica como acto administrativo origen de los daños y perjuicios reclamados, la cuestión que cabría plantearse es si, aun cuando expresamente se dedujo pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia por la que se anula la referida Orden Foral, cabría excluir la apreciación de la excepción de cosa juzgada atendido que el presente recurso se dirigiría contra actividad administrativa distinta de aquella que fue objeto del precedente recurso 1801/98.

El Tribunal Supremo en la anteriormente referida sentencia de 23 de enero de 2015, rec 1619/2012 señala:

Esa vinculación negativa de la cosa juzgada (material ), como causa de inadmisibilidad, exige la comprobación de tres identidades, a las que se vincula su concurrencia: 1) Identidad subjetiva de las partes en ambos procesos y de la calidad con la que actúan, identidad incuestionable en este caso, y única reconocida por la recurrente; 2) causa de pedir o fundamento de la petición: idéntico en los dos procesos concernidos, pues la reclamación de indemnización de daños y perjuicios tiene su causa en las Resoluciones administrativas anuladas por la Sentencia de 5 de octubre de 2006 (Rº 624/04 ); c) petitum, idéntico en ambos procesos, reclamación de una indemnización que, mientras en el Rº 624/04, se defería su cuantificación al trámite de ejecución de Sentencia, en el Rº 796/08 quedaba cuantificado en la demanda.

A estos requisitos hay que añadir, como recuerda la Sentencia de esta Sala Tercera, Sección Cuarta, de 13 de julio de 2011 (casación 645/07 ), con cita en otras anteriores, que la cosa juzgada en el ámbito del proceso contencioso-administrativo ‹tiene matices muy específicos..., donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto del revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada , pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente.....›, salvo, como afirmaba la STS de 30 de junio de 2003 , y reitera la de 2011, ‹que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo recurso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero›, como aquí acaece.

La primera Sentencia (de la Sección Primera de la Sala de Sevilla) resolvió la acción de responsabilidad patrimonial, articulada conjuntamente con la acción de anulación de las Resoluciones causa de los daños reclamados, acumulación a la que pude optar voluntariamente el recurrente ( art. 31.2 LJCA EDL 1998/44323 ), mediante el ejercicio de lo que se denomina la acción de plena jurisdicción con la que se insta no sólo la anulación de la actuación administrativa, sino el restablecimiento de la situación jurídica individualizada o la indemnización de los perjuicios ocasionados por aquella resolución recurrida, cuya anulación se pretende.

Se trata, en definitiva, de una opción que el Legislador procesal contencioso otorga al perjudicado por una decisión administrativa previa, de acumular a esa acción de anulación, una acción de responsabilidad patrimonial, obviando, así, el procedimiento administrativo previo regulado en los arts. 142 y 143 de la Ley 30/92 , o, plantear dicha reclamación, a través de ese procedimiento administrativo, una vez que se haya anulado, por Sentencia firme, la Resolución administrativa causa del daño que se reclama.

Pero, como decimos, es una opción que queda al arbitrio del recurrente, de forma similar, salvando las evidentes diferencias, al proceso penal en el que el Legislador faculta a la víctima del delito para que en dicho proceso ejercite conjuntamente la acción penal y la civil, o, si así lo estima oportuno, se reserve la acción civil para ejercitarla ante los órganos de este Orden Jurisdiccional.

Lo que, en ningún caso cabe es duplicar una reclamación de responsabilidad patrimonial mediante el ejercicio de una acción de plena jurisdicción y, una vez desestimada por Sentencia firme, reiterarla por el cauce procedimental general de la reclamación de responsabilidad patrimonial administrativa del ya citado art. 142 de la Ley 30/92 , que es lo que ha hecho la mercantil recurrente.

Por tanto, aunque la Resolución administrativa impugnada (desestimación de la reclamación por cosa juzgada) pueda ser formalmente diferente de la recurrida en el proceso anterior, en la medida que el objeto de este segundo proceso es mera repetición de lo que se juzgó en el primero no opera como causa de exclusión del efecto negativo de la cosa juzgada material de la Sentencia firme.

En este sentido se han pronunciado las ya citadas Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 y de 13 de julio de 2011 .

Pues bien, en el caso de autos en el recurso 1801/98 las recurrentes (en cuya posición jurídica no es controvertido se subroga la recurrente en estos autos, siendo incontrovertida la identidad subjetiva) además de solicitar la anulación de la Orden Foral, interesaron expresamente se declarase:

El derecho subjetivo de mis mandantes, a que se les indemnice por el beneficio o lucro dejado de percibir desde la retirada de esas carteleras hasta su completa reinstalación, a que se les reembolse del coste de la retirada percibido por la Administración, y del coste de la completa reinstalación (si la Administración no procediese a tal reinstalación). Todo ello con sus intereses legales hasta su completo pago.

Petición que es coincidente con la deducida en la demanda en este recurso - tal y como se ha consignado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y cuya causa de pedir no era otra que la disconformidad a derecho de la Orden Foral cuya anulación se interesaba, lo que se corresponde, asimismo, con la causa invocada en la demanda en este recurso, aunque dicha disconformidad se apoye en la efectiva declaración de la misma por la sentencia recaída en el rec. 1801/98 .

La sentencia recaída en el recurso 1801/91 resolvió expresamente la pretensión deducida de reconocimiento de esa situación jurídica individualizada, desestimándola por las razones expresamente señaladas en su fundamento de derecho tercero en cuyo párrafo segundo se señala «La petición de la demanda de reconocimiento de la situación jurídica individualizada carece de fundamentación jurídica por las mismas razones motivadoras de la anulación; e incluso las concretas justificaciones de 16 carteleras mediante certificaciones sobre instalación en ‹suelo urbano› que, según se ha dicho, es distinto al de ‹tramo urbano», habiendo identificado en el fundamento de derecho primero la pretensión referida a la situación jurídica individualizada al señalar «en la demanda se solicita la declaración de nulidad o anulación de esta orden Foral; reconociendo, como situación jurídico individualizada el derecho subjetivo de las empresas recurrentes a disponer de las vallas, en el mismo lugar en que fueran retiradas, reinstalándolas; así como a que se indemnice el beneficio o lucro dejado de percibir entre su retirada y su nueva colocación, con reembolso del coste de retirada percibido por la Administración y del coste de la reinstalación, si no la efectuase la Administración; añadiendo los intereses legales hasta el completo pago.» Acordando de forma expresa en el fallo «Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por PUBLIVIA, S.A., y el acumulado de POSTER, S.A., ambos representados por la procuradora doña Mª Dolores Rodrigo Villar, contra la Orden Foral nº 921/1998, de 18 de febrero; que, por contrario a derecho anulamos respecto a todos los carteles publicitarios de ambas empresas relacionadas en el anexo i de la mencionada orden; desestimando las restantes peticiones .»

Por lo tanto, y frente a lo alegado, ya en fase de conclusiones, por la recurrente, la pretensión indemnizatoria tanto del lucro cesante, hasta tanto se produjese la reinstalación de las vallas (que no se ha discutido no se había realizado a la fecha de la reclamación y de la demanda, ni aun, debemos apreciar, se ha alegado y justificado debiera haberse realizado por no ser de aplicación a las mismas, y dada la ausencia de individualización de la Orden Foral anulada, las previsiones del Decreto 69/99, de 27 de Abril), como del coste de retirada que se derivó de su ejecución, y esa pretensión resarcitoria fue expresamente deducida en el presente recurso y expresamente desestimada por la sentencia, dado que se desestimó procediera declarar la reinstalación, y sin que por la recurrente, si se estimaba genérica, oscura o insuficiente la referida desestimación, que en del tenor de la sentencia es inequívoca y expresa, se solicitase aclaración o complemento de la sentencia recaída en el recurso 1801/98 que, debemos reiterar, desestimaba expresamente el resto de pretensiones deducidas entre las que se había debidamente relacionado la pretensión indemnizatoria de los daños causados hasta la reinstalación de la carteleras, motivándose debidamente la imposibilidad de apreciar la procedencia de esa reinstalación en la que habría de ampararse pues como señala el art. 142.4 de la LRJAPyPAC, la mera anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, por lo que en todo caso la pretensión resarcitoria debía fundarse en un daño antijurídico determinado por la indebida, conforme a la normativa aplicable, desinstalación de las carteleras, cuestión que no se tuvo por acreditada en aquel recurso, y, a mayor abundamiento, debemos señalar que tampoco se ha justificado en estos autos, donde se invoca únicamente la anulación de la Orden Foral más no la improcedencia de esa retirada conforme a la normativa aplicable la indemnización tanto por el lucro cesante expresamente referido a los beneficios dejados de obtener como el coste de desmontaje de las carteleras.

En consecuencia, aunque la resolución impugnada en estos autos sea la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida una vez anulada la Orden Foral en el precedente recurso, lo cierto es que dicha reclamación había sido ya acumulada a la pretensión de anulación deducida, por lo que, en el sentido expresado en las sentencias del Tribunal Supremo previamente invocadas, debe estimarse la excepción invocada de cosa juzgada material al concurrir las tres identidades precisas, subjetiva, petitum y causa de pedir.

En consecuencia, procede apreciar la causa de inadmisión alegada, sin que sea preciso entrar a examinar las restantes cuestiones invocadas."

A la vista de esos razonamientos y decisión de la Sala de instancia, se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se formula por dos motivos, por la vía casacional del "error in iudicando", con los contenidos que ya nos son conocidos, suplicándose que se estime el recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra nueva en la que se reconozcan las pretensiones accionadas en la demanda, previa anulación de la resolución originariamente impugnada.

Ha comparecido y se opone al recurso la Diputación Foral de Bizkaia.

Los dos motivos del recurso. Concurrencia de cosa juzgada. Vulneración del derecho a la tutela.-

Aun cuando, como ya se dijo, el recurso se interpone por dos motivos, en realidad se trata de uno mismo en su vertiente de legalidad ordinaria, el primero, y en sede de derechos fundamentales, el segundo. En efecto, lo que se aduce en el primer motivo es que no puede estimarse que, como declara el Tribunal de instancia, exista cosa juzgada en el presente recurso y, por tanto, no procedía declarar la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.1º.d), que es en el que directamente se funda la sentencia y se omite en el motivo casacional. Deberá estimarse que en la medida en que se acepten los argumentos y conclusión del motivo primero, procederá estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 24 de la Constitución que, como derecho de configuración legal, está vinculado a las normas de procedimiento que regulen los distintos procesos, en el caso presente el mencionado precepto de nuestra Ley procesal; que es a lo que se refiere el motivo segundo, por lo que el mismo está vinculado, en su caso, a la estimación de aquel.

Delimitado el debate en la forma expuesta no está de más comenzar por recordar que la fundamentación que lleva a la Sala de instancia a considerar que se concurría la cosa juzgada en el presente supuesto, era el hecho de que ya las causantes de la ahora recurrente habían promovido un previo proceso impugnando la disposición general de la Administración foral que impuso la obligación de retirada de los elementos publicitarios de aquellas empresas; y que ya en aquel proceso se había accionado, además de la pretensión revocatoria, la del reconocimiento de la situación jurídica individualizada de que se indemnizara a aquellas sociedad de los daños y perjuicios ocasionados y que dicha pretensión fue expresamente desestimada en aquella sentencia, por lo que el presente proceso no era sino una reproducción de dicha pretensión; es decir, que se indemnizara ahora a la recurrente, pero por los derechos de sus causantes, a los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de aquella disposición general a que se refería el proceso previo.

No cabe cuestionar los hechos de que se parte en los razonamientos de la sentencia de instancia, lo ya expuestos, ni, en principio, la lógica del argumento a la vista de las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida.

Con esas premisas debe recordarse que se hace eco la defensa de la recurrente en el escrito de interposición, de los razonamientos que se hicieron en una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Bilbao. Como se recuerda en el recurso, esa sentencia estaba propiciada porque la ahora recurrente interpuso el recurso directamente ante dicho Juzgado, dando lugar al procedimiento número 168/2005, en el que se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2008 en la que el Juzgado, habiéndose también invocado la inadmisibilidad por existir causa juzgada, rechaza la inadmisibilidad y, entrando a conocer del fondo de la pretensión, reconoció el derecho de resarcimiento accionado por la sociedad recurrente. Pues bien, dicha sentencia fue anulada por la misma Sala de instancia, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra ella por la Administración demandada, al declarar el Tribunal Superior que procedía estimar el mencionado recurso de apelación por ser competencia de la Sala el conocimiento del proceso.

Lo expuesto comporta, a los efectos del debate ahora suscitado, que anulada aquella sentencia del juzgado, deja de producir efecto alguno no solo en cuanto a lo decidido por el Juzgado que era incompetente objetivamente para conocer de la pretensión, sino incluso en la fundamentación de dicha decisión. Luego lo declarado en la mencionada sentencia no puede tener relevancia alguna a los efectos de este proceso y no puede tener incidencia alguna en el recurso que examinamos, resultando intrascendente las consideraciones que se hacen en los motivos que examinamos.

Sentado lo anterior, en el primer motivo del recurso lo que se razona es, al criticar la sentencia recurrida, que la anterior sentencia en que se impugnó la disposición general no se pronunció sobre los daños y perjuicios. A la vista de lo que al respecto se razona por la defensa de la recurrente es necesario que nos detengamos en una circunstancia de la que erróneamente se parte en la argumentación que se contienen en el motivo del recurso y que lleva a una conclusión equivocada. En efecto, lo que se razona por la recurrente es que, si bien en aquel proceso contra la disposición general las causantes de la recurrente si accionaron los daños y perjuicios que hubieran podido ocasionarse por la ejecución de la disposición general, " la sentencia no se pronunció sobre ello de ninguna manera, ni en el fallo, ni el contenido argumental de la sentencia; se limitó -- el Tribunal-- a estimar parcialmente la anulación -- de la disposición general -- ... y no se pronunció, en absoluto, sobre ninguna otra cuestión ni sobre esta indicación genérica que habíamos hecho sobre daños y perjuicios ." El error al que hacemos referencia es pretender que el objeto del proceso lo determina la sentencia, cuando lo cierto es que el objeto del proceso lo determina la misma parte recurrente, al delimitar la actividad administrativa impugnada --la disposición general-- y las pretensiones, estas referidas a la pretensión de anulación y, además de ello, a la de reconocimiento de la situación jurídica individualizada, en este caso, de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, aunque esta se hiciera con la generalidad que se quiera sostener ahora sobre dicha pretensión individualizada. Ese era el objeto del recurso y ese contenido es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos de delimitar el aspecto objetivo de la cosa juzgada, en el razonar de la sentencia que ahora revisamos. Como complemento de lo anterior hemos de señalar que si la sentencia que pone fin al proceso no examina todas las pretensiones, habrá incurrido en vicio de incongruencia, cuya finalidad es precisamente evitar que los Tribunales dejen sin resolver algunas de las pretensiones accionadas por las partes; pero en modo alguno podrá sostenerse que la pretensión ha quedado imprejuzgada. Firme la sentencia, debe estimarse que en ella se resuelven todas las pretensiones accionadas en el proceso, incluso cuando existiera incongruencia y esta no se hubiera subsanado, y ello como una manifestación del principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios de nuestro Derecho, como se declara en el artículo 9.3º de la Constitución , porque sostener lo contrario sería tanto como pretender abrir nuevamente un proceso para corregir precisamente ese vicio formal de la sentencia que, al omitir pronunciarse sobre las pretensiones accionadas, sería contraria a la exigencia que se impone en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reabriendo un nuevo proceso para corregir el vicio de la sentencia.

Sobre esa premisa la argumentación del motivo carece de todo fundamento porque precisamente lo que se sostiene es justificar este proceso por el "olvido" del Tribunal de instancia de pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria, lo cual contrario a la propia lógica jurídica. Y como consecuencia de lo expuesto, sería suficiente con aceptar, y la propia parte lo acepta, con que la pretensión indemnizatoria había sido accionada en el previo proceso deducido contra la disposición general --se hiciese con la generalidad que ahora se pretende, como se aduce en el recurso-- para que se considerase que esa pretensión fue el objeto de aquel proceso, se pronunciase o no la sentencia que le puso fin sobre la misma, porque la incongruencia en que habría incurrido la Sala de instancia habría adquirido firmeza de cosa juzgada. Así pues, aun aceptando, que no se aceptan, los argumentos del recurso, el motivo no puede prosperar.

Pero es que, además de lo expuesto, no es cierto que el Tribunal que conoció de aquel primer proceso deducido contra la disposición general no se pronunciara sobre la mencionada pretensión indemnizatoria. En efecto, no puede ignorarse que en fundamento tercero de aquella sentencia --obra en las actuaciones a los folios 97 y siguientes-- se hace expresamente constar que " la petición de la demanda de reconocimiento de la situación jurídica individualizada carece de fundamentación jurídica por las mismas razones motivadoras de la anulación, e incluso las concretas justificaciones de 16 carteleras mediante certificaciones sobre instalación en «suelo urbano» que, según se ha dicho, es distinto de «tramo urbano» ". Y a la vista de ese razonamiento, es manifiesto que cuando se declara en la parte dispositiva de la sentencia, tras declarar la procedencia de la anulación de la disposición general, "desestimando las restantes peticiones", es indudable que se estaba haciendo referencia precisamente a esa situación jurídica individualizada de declarar el derecho a la reclamada indemnización de daños y perjuicios solicitada por las causantes de la ahora recurrente. Y esa decisión denegatoria de la pretensión no puede decirse que estuviera huérfana de motivación, porque de manera escueta, pero clara y contraria a producir cualquier indefensión, el Tribunal justifica su decisión, con independencia del acierto que para la parte supusiera esa motivación, porque las mercantiles allí recurrentes consintieron la decisión judicial.

Tampoco puede ser de recibo el argumento que se hace en el motivo primero de que " son recursos distintos " porque en el que se impugnó la disposición general " sólo se hizo esa indicación genérica sobre daños y perjuicios, sin ningún pormenor. Mientras en este recurso se ha formulado una pretensión específica, con cantidades concretas que se reclaman, y con una justificación pormenorizada ." Nuevamente se altera la propia realidad de la actuación de la recurrente porque de lo que se trata, a los efectos de la cosa juzgada, es el ejercicio de la pretensión vinculada al derecho de quien demanda; en el caso presente esa pretensión era la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a las causantes de la recurrente por la referida disposición general, responsabilidad emanada del derecho de resarcimiento por el funcionamiento de los servicios públicos cuando se ocasione una lesión, en sentido técnico-jurídico, de daño que no hay obligación de soportar. Y esa pretensión es independiente de la mayor o menor argumentación que se hiciese para fundarla o incluso, en la forma pretendida, la mayor o menor concreción en su cuantía porque el artículo 71.1º.d) de nuestra Ley procesal autoriza a su determinación, caso de imposibilidad de determinación en la fase de conocimiento, en trámites de ejecución de sentencia. Es decir, ni la pretendida "indicación genérica" ni el hecho de no incluir "ningún tipo de pormenor" de la indemnización, hace diferente la pretensión porque ahora se haga de manera "específica" y con "cantidades concretas" --exigencia que debiera haberse hecho con esa condiciones en un primer momento--; porque ello no altera la pretensión que, insistimos, está determinada por el derecho del que trae causa, es decir, en el caso de autos, el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios por la ejecución de una disposición general que ha sido anulada; y esa pretensión, esa acción, es la que vincula a los efectos de apreciar el ámbito objetivo de la cosa juzgada. Bien es verdad que nuestra Ley procesal no excluye y la jurisprudencia deja constancia de ello, que cuando se procede a la anulación o nulidad de actividad administrativa o disposiciones de carácter general, los perjudicados pueden accionar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el mismo proceso o relegarlos para, una vez declarada la nulidad o anulabilidad, instar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados; lo que no autoriza el legislador es que habiéndose acogido a aquella primera opción y se desestima la pretensión indemnizatoria, instar un nuevo proceso sobre dicha pretensión porque en ese supuestos, como declaró acertadamente la Sala de instancia, se incurre en un óbice formal por existir cosa juzgada.

No puede compartirse el último argumento que se da en el escrito de interposición en relación a que la sentencia entra a examinar la pretensión de fondo con referencia a lo que en la misma se hace constar. En primer lugar, porque esas referencias a lo que la defensa de la recurrente considera examen por la Sala sobre la procedencia o no de la responsabilidad reclamada, con expresa referencia a las razones por las que se estima que no procede dicha responsabilidad, se contienen en el fundamento tercero en el que se hace referencia a las alegaciones de las partes, no a la fundamentación de la propia Sala, que se contienen en el fundamento cuarto, en el que no se hace ese tipo de consideraciones de naturaleza material. Pero es que, en segundo lugar, en el supuesto de aceptarse, que no se acepta, los argumentos de la defensa de la recurrente, sin perjuicio de las consideraciones que se hicieran sobre el fondo en los fundamentos de la sentencia, declarada la inadmisibilidad en la parte dispositiva, la pretensión queda, ahora sí, imprejuzgada y aquellas consideraciones en los fundamentos solo podrían tener la consideración de meros "obiter dicta" que en nada trascienden a los efectos del debate ni, desde luego, a desnaturalizar la pretensión en el sentido de que, conteniendo argumentos en contra del derecho debatido en la fundamentación de la sentencia, era obligado pronunciarse sobre una pretensión accionada; cuando lo que se decide es acoger un óbice formal que hace inadmisible el recurso, que es lo que en realidad se estaría pretendiendo con el argumento.

Por tanto ha de concluirse que la decisión de la Sala de instancia estaba ajustada a Derecho y siendo ello así, no puede estimarse que se hubiese vulnerado el artículo 24 de la Constitución , más concretamente en la vertiente de facilitar un pronunciamiento de fondo de las pretensiones accionadas ante los Tribunales, porque ese pronunciamiento requiere la válida constitución de un proceso conforme a las normas legales, lo que no es el caso, como acertadamente declaró la Sala de instancia; sin que pueda desconocerse, por lo que al caso de autos se refiere, que la institución de la cosa juzgada tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica, vinculado a la imperatividad de la inmutabilidad de las sentencias que adquieren firmeza al tiempo que se trata de evitar sentencia contradictorias --de lo cual es ejemplo el presente proceso, en su tramitación ante el Juzgado--; sin que pueda estimarse que se ha ocasionado a la recurrente indefensión por no hacerse un pronunciamiento sobre su pretensión, porque ese pronunciamiento ya se hizo.

Procede desestimar los dos motivos y la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.