STSJ País Vasco 410/2016, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:2827 |
| Número de Recurso | 948/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 410/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 948/2015
SENTENCIA NUMERO 410/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra sentencia nº 183/2015, de 15 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 48/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 22 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por período de cinco años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por condena por conducta dolosa que constituía delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, y declaró ajustada a Derecho la expulsión y redujo la prohibición de entrada a un año.
Son parte:
- Apelante : Don Narciso, representado por la Procuradora doña Rebeca Angulo Izaguirre y dirigido por la Letrada doña Elena Jimeno Leoz.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Narciso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revocando la de instancia, se estime el recurso de apelación y en consecuencia se declare no ajustada a Derecho la expulsión acordada, anulándola y sustituyéndola en su caso por multa, todo ello con imposición de costas a la parte contraria.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/09/16, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Narciso, nacional de Mongolia, recurre en apelación la sentencia nº 183/2015, de 15 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 48/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 22 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por período de cinco años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por condena por conducta dolosa que constituía delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, y declaró ajustada a Derecho la expulsión y redujo la prohibición de entrada a un año.
En soporte de la decisión administrativa está en la constancia de que el interesado había sido condenado a pena de 1 año y 1 día de prisión por sentencia de 8 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, por delito de atentado, encontrándose cumpliéndola en el Centro Penitenciario de Martutene, así con referencia a otra condena derivada de sentencia de 21 de septiembre de 2011, del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, aludiendo asimismo a resolución de expulsión, con aneja prohibición de entrada, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 31 de enero de 2012, notificada el 2 de febrero siguiente, que se dice se había incumplido, decisión que se encontraba en vigor.
La sentencia apelada .
Tras referir el planteamiento de las partes en su FJ 1º, en el FJ 2º retoma antecedentes del expediente y así:
> .
Tras ello, en el FJ 3º se introduce en el debate sobre la proporcionalidad de la resolución recurrida, en relación con la sanción impuesta, para a continuación razonar como sigue:
pena de privación de libertad teniendo presente que esa condena lo sea por la comisión de delito doloso que (en abstracto) sea susceptible de ser castigado con pena superior a una año de prisión, como ocurre en el caso del recurrente, condenado por la comisión de un delito de atentado a la pena de 1 año y 1 día de prisión.
Debiendo recordar, sobre el non bis in ídem, que las penas privativas de libertad están orientadas a la reeducación y a la reinserción social. Es doctrina establecida en la STSJ País Vasco de 15 de junio de 2011 la que dispone: "la sanción de expulsión que es objeto de la presente apelación, fundada en el plus de reprochabilidad que añade a la estancia irregular del apelante la comisión de los hechos delictivos por los que cumple condena, no duplica la respuesta punitiva del Estado, ya que la sanción administrativa tiene un fundamento distinto, cual es el de regular los flujos migratorios ante una situación de estancia irregular, en tanto que la sanción penal tiene como fundamento la comisión de dos hechos delictivos sancionados por el Código Penal, y además ambas respuestas punitivas se hallan legalmente previstas" > > .
En el mismo FJ 3º retoma la sentencia de 13 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de La Rioja, al considerar aplicable lo en ella razonado y concluido al supuesto, en relación con los antecedentes penales que pesaban sobre el demandante, con remisión al expediente administrativo, que, se dice, además fue ponderado por la autoridad gubernativa para resolver en los términos que lo hizo, porque se ratificó que en cuanto al fondo estaba plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, considerándola motivada, con referencia a la condena de prisión por delito.
Concluye en relación con el plazo de prohibición de entrada, ámbito en el que, porque no existía motivación particular al respecto, sobre las circunstancias familiares, así como la duración de la pena de prisión impuesta, estimó procedente fijarla en el mínimo de 1 año.
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y, por ello, declarar no ajustada a Derecho la expulsión que acordó la Administración, para anularla y sustituirla, en su caso, por multa.
La alegación central del apelante se ciñe en defender que no cabe aplicar la expulsión de manera automática, sin tomar en cuenta las circunstancias familiares concurrentes.
Precisa que la sentencia apelada considera la expulsión, basada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, de manera automática, sean cuales sean las concretas circunstancias del caso, para destacar cuáles serían las circunstancias acreditadas, así, se dice que el apelante es padre de un menor que reside en San Sebastián, padre e hijo residen en San Sebastián desde el año 2007, el apelante siempre ha convivido con el menor, salvo el período en que estuvo en prisión, convivencia que reanudó al salir de prisión, añade que diversos familiares, hermanos y tío, y sus respectivas familias, residen en San Sebastián, además de ser perceptor de ayudas sociales.
Añade que también constaría acreditado, aunque sea a sensu contrario, que la madre del menor no ha convivido con él, señalando que se desprende de los certificados de empadronamiento y convivencia aportados, señalando que ni siquiera reside en España, no teniendo el menor ningún contacto con ella.
Destaca que la sentencia apelada no tiene en consideración las circunstancias referidas, que se consideran suficientes para enervar la expulsión.
Precisa que tal interpretación resulta contraria a lo que resolvió el Tribunal Constitucional en su STC 186/2013, de 4 de noviembre, con remisión a texto parcial de su FJ 7, FJ cuyo texto íntegro es el que sigue:
57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo > > .
Concluye de ello que el Tribunal Constitucional rechaza que se aplique la expulsión basada en el art.
57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería de manera automática, que sería precisamente lo que ha hecho la sentencia apelada.
Añade, incluso, consideraciones sobre el voto particular de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que se dice incidió en la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto, así como que la aplicación automática del art. 57.2 sería inconstitucional; para soportar este alegato se traslada razonamiento parcial del voto particular.
Con ello concluye que los órganos judiciales pueden y deben tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, aun cuando la expulsión se fundamente en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, lo que se rechaza por la sentencia apelada, señalando que por ello debe realizarse por la Sala en relación con las circunstancias concurrentes en el caso, a las que se remite, señalando que la expulsión obligaría a que el menor también...
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