SAP Melilla 50/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES |
| ECLI | ES:APML:2016:140 |
| Número de Recurso | 37/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 50/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Telf: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: EPI
Modelo: SE0200
N.I.G.: 52001 41 2 2014 1069959
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000304 /2015
RECURRENTE: Basilio
Procurador/a: CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado/a: ABDELKADER MIMON MOHATAR
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 50/16
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Mariano Santos Peñalver
MAGISTRADOS:
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
D. Fernando Germán Portillo Rodrigo
En Melilla, a seis de octubre de dos mil dieciséis.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Oral nº 304/15 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 37/16), contra la Sentencia pronunciada en la precitada instancia judicial de fecha 15/06/2016 ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.
Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
La referida sentencia, dictada el día quince de Junio de dos mil dieciséis, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:
" QUE DEBO CONDEDNAR a Basilio como autor de un delito de distribución pornográfica infantil del artículo 189.1.b CP, a una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; y por el delito de posesión de pornografía infantil, del artículo 189.2 CP, la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas, y al pago de las costas procesales.
Se DENIEGA la suspensión de la ejecución de la pena de prisión. "
Contra la anterior sentencia se interpuso, mediante escrito presentado en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, actuando en nombre y representación de Basilio, bajo la dirección técnica del Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar, quien alegó como base de su recurso entre otros, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto constitucional o legal, efectuando cuantas manifestaciones tuvo por conveniente en aras a la defensa de los intereses de su patrocinado, dándose aquí por reproducidas, y finalizando en suplico al Juzgado para con esta Sala en el que interesó, que tras los trámites legales, se dictase nueva Sentencia por esta Sala en la que estimando el recurso, revoque la impugnada absolviendo a su representado de los delitos por los que venía condenado en la de instancia, y subsidiariamente por el delito del artículo 189.2 del CP la imposición de la pena de multa de seis meses a razón de seis euros diarios.
Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal, en igual tiempo y forma lo impugnó, fundamentándolo en base a las alegaciones que estimó de aplicación, que aquí se tienen igualmente por reproducidas, interesando la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:
UNCO.- Se declara probado que Basilio, usuario del perfil de Facebook DIRECCION000, con ID de usuario número NUM000, asociado a la cuenta de correo electrónico DIRECCION001, y al teléfono NUM001, el 25 de octubre de 2013, a las 00:23 horas UTC (2:23 hora española) compartió, desde la IP de Telefónica NUM002, asociada a la línea de teléfono número NUM003, y a las CC NUM004, cuya titularidad se encuentra a nombre del acusado, una imagen de una niña de corta edad con un pene sobre la boca y restos de eyaculación sobre su rostro.
Además, Basilio guardaba en su ordenador portátil FUJITSU con número de serie NUM005 no solo la imagen que subió a la página de Facebook, compartiéndola con el resto de usuarios, la cual fue localizada en la ruta Usuarios/REAL/Imágenes/1 (8), sino también la siguientes fotografías:
1. Fotografía ubicada en Usuarios/REAL/Imágenes/Songbird_files / c857943b51a8f7e934cfcdc8c79aba5c-thumb (folio 259 de las actuaciones): se trata de una menor de 16 años, jugando a una consola sentada en un sillón en una postura que prácticamente deja que se vislumbre su ropa interior, si bien no se trata de una fotografía explícitamente pornográfica.
2. Fotografía ubicada en Usuarios/REAL/Imágenes/ Songbird332_files/8bc84bf09724ab23a824ddacb77dd9cd-thub (folio 259 de las actuaciones): una menor de 16 años, que apoya sus glúteos sobre un póster pegado en una pared, con gesto facial de placer sexual. Esta imagen, si bien no se ven partes íntimas, sí tiene mayo connotación sexual, aunque no sea especialmente degradante.
3. Fotografía ubicada en Usuarios/REAL/Imágeens/1 (4) (folio 262): una niña, menor de 16 años, con un pene en la boca, de alto contenido sexual y degradante.
4. Fotografía ubicada en Usuarios/REAL/Imágenes/1 (5) (folio 262): una menor de edad con un pene en la boca y resto de eyaculación sobre la cara, de contenido, por tanto, especialmente sexual y degradante.
Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal, que lo condena como autor de un delito de distribución de pornografía infantil y otro de posesión de pornografía infantil, se alza la representación procesal del acusado Basilio alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales por ruptura de la cadena de custodia, y no presencia de las piezas de convicción en la primera sesión del juicio oral; error en la apreciación de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia establecido en el art.
24.2 de la Constitución ; y finalmente, por la que respecta al delito de posesión de pornografía infantil, alega que no era consciente de que poseía dicho material informático, por lo que en el caso de que no procediera su absolución solicita que en lugar de la pena de prisión se le imponga la de seis meses de multa a razón de seis euros diarios.
La primera cuestión que hemos de analizar es la relativa la supuesta ruptura de la cadena de custodia. En este orden de cosas lo que se dice por el recurrente es que el ordenador que le fue intervenido estuvo cuatro meses en las dependencias de la Guardia Civil, y no consta en qué lugar concreto estuvo ni quien fue la persona concreta que lo custodiaba.
Dice el ATS nº 392/2013 de 14-2, (con cita a su vez de las SSTS nº 1190/2009 de 3-12, y nº 6/2010 de 27-1 ) que "La cadena de custodia tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo."
En el mismo sentido la STS nº 83/2013 de 13-2 (que también cita a las SSTS nº 169/2011 de 22-3, y nº 1349/2009 de 29-12 ) señala que: «Así en cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.»
Y a mayor abundamiento, el ATS nº 552/2014 de 20-3 indica que "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor...
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